Решение № 2377 от 22.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2241/2017 г.

Решение № 2377 от 22.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2241/2017 г., VII о., докладчик председателят Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Техническа помощ" и директор на Дирекция "Добро управление" при администрацията на Министерския съвет, подадена чрез пълномощник, против решение № 8369 от 28.12.2016 г., постановено по адм. д. № 10216/2016 г. на Административен съд - С.-град (АССГ), с което съдът е отменил решение № 3 от 27.09.2016 г. на УО за налагане на финансова корекция на община К.. Излага доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон. Поддържа становище, че "парафиране" на техническата спецификация, съставляваща елемент от обществената поръчка, въз основа на който участниците изготвят техническите си приложения, формално и без основание представлява тежест за участниците. Сочи, че ако участник не изготви техническото си предложение според зададената от възложителя техническа спецификация, то офертата му ще бъде отстранена. Налице е финансово отражение на нарушението и вреда за бюджета на ЕС, тъй като необосновано е ограничена конкуренцията в процедурата, в която е можело да участват икономически оператори, които да представят оферти с по-ниска стойност за изпълнение на поръчката. Четирима участници са отстранени на това формално основание, поради което възложителят се е лишил от възможността да получи търсената услуга на най-изгодната цена. Иска отмяна на решението на АССГ. Ответникът - община К. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: Първоинстанционният съд е установил, че община К. е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161ОP002-3.3.02-0016-С001 по Оперативна програма "Техническа помощ" (ОПТП), приоритетна ос 3, подприоритет "Функциониране на национална мрежа от областни информационни центрове за кохезионната политика в България, с наименование "Създаване на Областен информационен център в община К.". Проектът включва три групи дейности - дейност 1: Управление на проекта; дейност 2 - Създаване на информационен център и дейност 3: Функциониране на Информационния център. В изпълнение на проекта общината е провела обществена поръчка с предмет "Дейности по информация и публичност на проекти, обособени в самостоятелни позиции", Обособена позиция № 1 - "Дейности по информация и публичност по проект "Повишаване на квалификацията на служителите в Общинска администрация К., чрез обучение в съответствие със стратегически ориентиран профил на компетентностите" и Обособена позиция № 2 - "Изработване и доставка на рекламни материали и публикуване на съобщения за осигуряване на дейностите по информация и публичност и изпълнение на планираните събития по проект № 0070-0КЛ-3.3 "Създаване на Областен информационен център в община К.". П. О. позиция № 2 е сключен договор № Д-00-1094 от 21.10.2014 г., с "Д. Е. А. Д." ЕООД, възлизащ на 45 468 лв. с ДДС. Във връзка с извършен седми одит на операциите на ОПТП от ИА "ОСЕС" по отношение на законосъобразността на проведените от община К. обществени поръчки са установени нередности при провеждането на поръчката по Обособена позиция № 2. Проведена е процедурата по чл. 69 и сл. от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). С оспореното пред първоинстанционния съд решение № 3 от 27.09.2016 г., за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (отм.), УО е наложил финансова корекция в размер на 9.75 % от засегнатия договор № Д-00-1094 от 21.10.2014 г., сключен с "Д. Е. А. Д." ЕООД или в размер на 3 845,79 лв., след прилагане на диференциален метод за определяне на финансови корекции, съгласно чл. 8 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС № 134/2010 г. Изложените констатации са свързани с неоснователно отстранени участници, поради възлагане на обществената поръчка в нарушение на принципите за публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. УО е посочил, че в раздел III, част Допълнителна информация от публичната покана и т. 8 от раздел III "Съдържание на офертите. Изисквания към документите" от документацията за участие, възложителят е изискал всяка оферта да съдържа техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката, включително срок за изпълнение на поръчката, както и приложена парафирана техническа спецификация. В раздел III, част Допълнителна информация от публичната покана и т. 8 от раздел III "Съдържание на офертите. Изисквания към документите" от документацията за участие, възложителят е изискал представяне на подписана декларация за съгласие с условията на проект на договора - образец № 7. Приел е, че фактическите констатации обосновават извод за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) и приложимият нормативен акт е Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, понастоящем отм.). Приел е, че УО не е изяснил допуснатото нарушение дали е свързано с въведеното изискване за представяне на парафирана техническа спецификация като част от офертата или в рамките на разглеждането, оценяването и класирането на офертите непредставилите подписана техническа спецификация, т. е. дали нарушението попада в т. 1 или т. 2 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Приел е, че с въведеното от възложителя изискване, в офертата си участниците да представят парафирана техническа спецификация, не са нарушени принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, установени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.). Поставеното изискване е въпрос на целесъобразност от страна на УО и не ограничава кръга от лица, които могат да участват в процедурата за обществената поръчка. Изискването е било изпълнимо от всички кандидати и не е имало пречка всеки от тях да подаде редовна и съответстваща на критериите за подбор оферта. Приел е, че не е налице твърдяното нарушение и липсата на нередност, съставляваща основание за налагане на финансовата корекция, прави безпредметен контрола относно законосъобразността на определения размер на финансовата корекция. Решението е неправилно. В касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Техническа помощ", въз основа на която е образувано настоящото производство, не е посочено като касационно основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила (посочени са само нарушение на материалния закон и необоснованост), в съдържанието на жалбата не са направени доводи за такива нарушения, нито могат да бъдат изведени от съдържанието на жалбата. Съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението, а според ал. 2, за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. След като в случая в касационната жалба не е посочен като порок на решението съществено нарушение на съдопроизводствени правила и делото е изяснено от фактическа страна, то съдът дължи произнасяне по съществото на спора. Първоинстанционният съд е следвало въз основа на елементите от фактическия състав на нередността да установи наличие или липса на съставомерност на изписаното от УО деяние. В случая нередност е налице, като е реализирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.). От една страна в раздел III, част Допълнителна информация от публичната покана и в т. 8 от документацията за участие, раздел III "Съдържание на офертите. Изисквания към документите", възложителят е изискал представяне на подписана декларация за съгласие с условията на проекта на договора образец № 7, от друга страна в същите документи е изискал всяка оферта да съдържа техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката, включително срок за изпълнение на поръчката, както и приложена парафирана техническа спецификация. Веднъж участникът задължително попълва декларация за съгласие с условията на поръчката, гаранция че е наясно с условията и втори път отново е длъжен да представи парафирана техническа спецификация. Именно поради непредставени парафирани технически спецификации към подадените технически оферти, са отстранени четирима участници по Обособена позиция 2, която е в обхвата на проверката. В документите на отстранените участници са налични подписани технически предложения, отговарящи на утвърдения от възложителя образец, както и декларации по образец № 7 - за съгласие с условията в проекта на договор и условията поставени в документацията за участие. Възложителят е заложил формално условие за представяне на парафирани, вече утвърдени спецификации, при изразено изрично съгласие на участниците с условията на поръчката. Необосновано е заложено изискването за представяне на парафирани технически спецификации, което се явява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.). В утвърдената от възложителя документация за участие, заложеното минимално изискване за представяне на декларация за съгласие с условията на проекта на договор и документацията за участие, като техническите спецификации са част от документацията по поръчката е напълно достатъчна гаранция за възложителя. Декларираното съгласие от отстранените участници с изискванията по поръчката задължава последните да изпълнят дейностите по поръчката съгласно изискванията на възложителя, включително посочените параметри и условия в спецификациите. За възложителя са налице гаранции за спазване на първоначално определените изисквания на възложителя, като отстраняването на изцяло формално основание, каквото е неподписването на утвърдени от възложителя спецификации с които участниците са се съгласили, нарушава принципите заложени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.). Основанията за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция са регламентирани в чл. 70 от ЗУСЕСИФ, както и в релевантната съюзна уредба в разглежданата област. По аргумент от § 8, ал. 2 ПЗР, във вр. с чл. 70, ал. 2 и ал. 1, т. 10 (предишна т. 9 - ДВ, бр. 85 от 2017 г.) от с. з. нормите на Методологията намират приложение при определянето на финансови корекции, доколкото санкционираното нарушение попада в предметния обхват на заварения подзаконов нормативен акт. Съгласно чл. 8, ал. 1 от Методологията при прилагане на диференциалния метод размерът на финансовата корекция е равен на реално установеното финансово отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, определено на базата на анализ за съответствие с приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор, а според ал. 2, при определяне на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. За определяне финансовото влияние на нарушението, УО е взел предвид, че критерият за оценка е най-ниска цена и ценовите оферти на четиримата отстранени участници са отворени и публично оповестени. След извършване на анализ, административният орган е приел, че на първо място е следвало да бъде класиран участника "Издателска къща "АБ" ЕООД с предложена цена 34 195 лв. без ДДС или 41 034 лв. с ДДС. И. изпълнител "Д. Е. А. Д." ЕООД е предложил цена 45 468 лв. с ДДС. А. орган е посочил, че размерът на финансовата загуба е равен на разликата между предложената цена съгласно сключения договор с избрания изпълнител и предложената ценова оферта на лицето, което е следвало да бъде определено за изпълнител при липса на формално въведеното изискване за парафиране на техническите спецификации. В случая тази разлика е 45 468 - 41 034 = 4 434 лева с ДДС. О. е определил съотношението между размера на финансовото влияние на нарушението - 4 434 лева, и стойността на засегнатия договор - 45 468 лева, а именно 9,75 %. При извършена проверка относно верифицирани и платени суми по договор № Д-00-1094 от 21.10.2014 г., сключен с "Д. Е. А. Д." ЕООД, УО правилно е определил финансовата корекция, в размер на 3 845,79 лева (л. 12 от адм. д. № 10216/2016 г. по описа на АССГ). Органът е приложил определения процентен показател към засегнатите изплатени суми по седем броя фактури по договор с изпълнител "Д. Е. А. Д." ЕООД (Приложение № 1 към оспорвания административен акт). Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че така направеното от УО описание на нарушението не попада в нито една от хипотезите, посочени в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и това обосновава извод за неправилно приложение на материалния закон от страна на УО. Органът е приложил диференциалния метод за определяне на размера на финансовата корекция, позовал се е на чл. 8 от Методологията, което от своя страна изключва приложението на пропорционалния метод визиран в чл. 9. Единствено при прилагане на пропорционалния метод изчисляването на размера на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в Приложението към чл. 6, ал. 1, се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в Методологията формула. В случая, съобразявайки чл. 8 от Методологията, УО е изчислил размера на финансовата корекция като е извадил от цената на спечелилия участник цената, предложена от отстранен такъв, която е била по-малка и по този начин е достигнал до извод за точен размер на финансово влияние на нарушението. Определено е и съотношение между размера на финансовото влияние на нарушението към стойността на засегнатия договор. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема, че решението на АССГ следва да бъде отменено поради неправилно приложение на материалния закон. Вместо него следва да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на община К. срещу решение № 3 от 27.09.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Техническа помощ". Обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Като е приложил правилно материалния закон, УО е постановил законосъобразен административен акт, жалбата срещу който е следвало да се отхвърли като неоснователна. Разноски по делото не са претендирани, поради което не следва да бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение