Решение № 17269 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5049/2013 г.

Решение № 17269 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5049/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Макс Телеком" ООД със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Академик Методи Попов" № 24А, ет. 5 /съдебен адрес: гр. София, ул. "Ами Буе" № 18, вх. В/, подадена чрез процесуалния му представител адв. Табаков, срещу решение № 1277 от 25.02.2013 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 2943/2011 г., в частта му, в която е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ № 291000277/22.12.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 338/25.02.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- София при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се твърди, че решението в обжалваната му част е незаконосъобразно, поради необоснованост, допуснато съществено процесуално нарушение и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се доводи за противоречие на решението с материалноправни законови разпоредби - чл. 195, ал. 2 ЗКПО и чл. 9 ЗЗД. Според касатора, данък при източника не се дължи за начислена лихва, която не е изплатена и няма да бъде изплатена, поради сключеното споразумение с чуждестранното юридическо лице. Прави се позоваване на чл. 11, ал. 1 от СИДДО със САЩ в сила от 15.12.2008 г. и Коментар на Модела на СИДДО на ОИСР, според които лихвите трябва да са платени, за да е налице подлежащ на облагане с данък доход. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени съответната част от РА, както и да се присъдят разноски за двете съдебни производства. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Волянова. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред АССГ е бил РА № 291000277/22.12.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 338/25.02.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- София при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество е определено задължение за данък при източника по чл. 195 ЗКПО за 2008 г. в размер на 11 671.56 лв. и лихви 3 764.31 лв. и за 2009 г. - 58 724.13 лв. и лихви 7 797.67 лв. във връзка с начислени лихви на чуждестранни лица, с които то има сключени договори за заем. В хода на съдебното производство по обжалване на РА пред АССГ жалбоподателят с писмена молба от 15.02.2012 г. е заявил отказ от жалбата си срещу частта от РА, в която е начислен данък при източника върху реално изплатените лихви в размер на 42 584.38 лв. и съответните лихви. В тази част на основание чл. 159, т. 8 АПК вр. § 2 от ДР на ДОПК жалбата е оставена без разглеждане и производството е прекратено. За разликата над 42 584.38 лв. и съответните лихви АССГ е отхвърлил жалбата. Решението се обжалва само в последната му част. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че съгласно чл. 195, ал. 2 ЗКПО удържането и внасянето на данъка при източника е обвързано с начисляването на дохода, а не с изплащането му. В случая дружеството-жалбоподател е начислявало лихвите месечно въз основа на изготвените погасителни планове по заемите. В съответствие с принципа на текущо начисляване, регламентиран в чл. 4, ал. 1, т. 1 от Закона за счетоводството /ЗСч/, разходът за лихви е начисляван текущо в момента на неговото възникване, независимо от момента на плащането. Текущото начисляване на лихвите е съобразено и с изискванията на § 60 и: 63 от МСС 1 "Представяне на финансови отчети", прилаган от дружеството. В момента, в който доходът от лихви е станал изискуем, чуждестранното юридическо лице е могло да претендира изплащането му, което означава, че той е на негово разположение. Договореното по-късно през 2010 г. намаляване и преструктуриране на лихвоносните заеми и отказване от страна на заемодателя /кредитор/ Cisco Systems Capital Corporation на натрупаните и неизплатени лихви не води до погасяване на вече възникналото и изискуемо данъчно задължение. По останалите доводи на жалбоподателя съдът е посочил, че по делото не се твърди, нито се доказва приложение на СИДДО със САЩ. В коментара към Модела на данъчна спогодба ОИСР към чл. 11 се обсъжда, че терминът "платена" лихва има широко значение, тъй като под заплащане се разбира изпълнение на задължението да де се предоставят средства в разположение на кредитора по начин установен от договора и обичая. На разположение на кредитора е изискуемата лихва, която е начислена от заемополучателя. Така постановеното решение е правилно. Нормите на чл. 195, ал. 1 и ал. 2 ЗКПО са правилно приложени. Съгласно чл. 195, ал. 2 ЗКПО данъкът по ал. 1 за доходи на чуждестранни юридически лица се удържа от местните юридически лица, които начисляват доходите на чуждестранните юридически лица. Разпоредбата регламентира задължението на местното юридическо лице при начисляването на дохода /в случая от лихви по чл. 12, ал. 5, т. 1 ЗКПО/ да удържи данъка /10 на сто съгласно чл. 200, ал. 2 ЗКПО/ от брутния размер на начисления доход и да го преведе в приход към бюджета в срока по чл. 202. Правилно е приел първоинстанционния съд, че сключеното споразумение през 2010 г. между кредитора и българското дружество, съгласно което кредиторът се отказва от натрупаните лихви по заемите от 2008 г. и 2009 г., които не са изплатени до датата на споразумението, представлява разпореждане от страна на кредитора с вече начисления му и дължим /изискуем/ доход, намален обаче с данъка, който платецът следва да е начислил и удържал от него преди изплащането. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение споделя изцяло изложеното в мотивите на решение № 279 от 09.07.2013 г. по адм. д. № 5466/2012 г. на ВАС, на което се е позовал и първоинстанционния съд, а именно "Опрощаването на вземане по чл. 108 от ЗЗД е разпореждане с вече придобит доход. Именно съществуването на вземането/доход/ е условие за действителността на опрощаването, което иначе би било нищожно поради липса на предмет. Разпореждането с част от вземането не ретроагира и не може да има за последица редуцирането на данъчната основа. " Правилно също така е посочено в решението на АССГ, че "предоставянето на средства по начин, установен в договора или обичая" по смисъла на чл. 11 от Модела на данъчна спогодба ОИСР означава именно възможността на кредитора да поиска плащането на сумите или да се разпореди с вземането си, както е постъпил в случая. С оглед на изложеното, решението на АССГ като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Въпреки изхода на спора, на ответника по касация юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция не следва да се присъжда, тъй като с решението на първоинстанционния съд е присъдено такова в пълния размер по Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и по този начин е изпълнено изискването на чл. 161, ал. 1, предложение последно ДОПК. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение