Решение № 10067 от 10.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9836/2011 г.

Решение № 10067 от 10.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9836/2011 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП и "Авио Делта" ООД - гр. София чрез пълномощника си адв. Даниела Паунова (имаща характер на частна жалба) срещу решение № 2774/08.06.2011 г., постановено по адм. дело № 8308/2010 г. по описа на Административен съд, София - град. Директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП обжалва съдебното решение в частта, в която е отменен РА № 2000907655/05.05.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1503/11.10.2010 г. на директора на същата дирекция за начислени лихви в размер на 1 123,99 лв. по издадени със закъснение протоколи по оказвани услуги и доставки на стоки от "Atlas-Fir Service GmbH". Макар да не са изложени конкретни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, от изложението на касационната жалба може да се направи извод за допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касаторът твърди, че при самоначисляването не е налице нетно влияние върху резултата за данъчни периоди, т. е. върху дължимата от лицето сума за внасяне/възстановяване от бюджета, когато начисляването на данъка и упражняването на правото на данъчен кредит са в един и същи данъчен период, какъвто е случаят при прилагането на чл. 73а ЗДДС във връзка с § 18, ал. 2 ЗДДС. Касаторът твърди, че съдът не е отчел факта, че протоколите са отразени в дневника за продажби през месец ноември 2007 г., което е в нарушение на чл. 86, ал. 2 във връзка с чл. 117, ал. 1, т. 3 и ал. 3 ЗДДС. Иска отмяна на обжалваното решение в посочената част и отхвърляне жалбата на "Авио Делта" ООД срещу ревизионния акт. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Соколова с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази касационна жалба "Авио Делта" ООД - гр. София чрез процесуалния си представител адв. Паунова я оспорва. "Авио Делта" ООД - гр. София чрез адв. Паунова обжалва решението, имащо характер на определение, с което е оставена без разглеждане жалбата срещу същия ревизионен акт в частта, касаеща установени задължения за ДДС за вътреобщностно придобиване (ВОП) в размер на 660,71 лв. и лихви - 284,04 лв. Касаторът твърди, че към жалбата пред съда е приложено възражение, вх. № 1453-00-5729/22.04.2010 г. срещу ревизионния доклад. В съдебно заседание жалбата се поддържа от адв. Паунова. Направено е искане за разноски. Ответникът по тази жалба директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Соколова я оспорва. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба на ДОИУ - гр. София и за основателност на частната жалба на "Авио Делта" ООД. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационните жалби са подадени от надлежно легитимирани страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустима, а за да се произнесе по същество са съдът установи следното: По касационната жалба на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София. За да отмени ревизионният акт в частта за начислени лихви в размер на 1 123,99 лв. по издадени със закъснение протоколи по оказвани услуги и доставки на стоки от "Atlas-Fir Service GmbH", първоинстанционният съд е приел, че не е следвало да се начисляват лихви, тъй като доставките и ВОП през ревизирания период попадат в обхвата на преходния режим за случаите на упражнено право на приспадане на данъчен кредит след изтичане на срока по чл. 72 ЗДДС и преди 01.01.2009 г. Според съда няма спор между страните, че в дневника за продажби за месец ноември 2007 г. са включени протоколи по чл. 117 ЗДДС за осъществени ВОП на стоки и получени доставки по чл. 82, ал. 2 ЗДДС, както и безспорно според съда е и обстоятелството, че протоколите са издадени след установения в закона срок, т. е. в нарушение на чл. 117, ал. 3 ЗДДС. Според съда правилно приходните органи приемат, че изискуемостта на данъка е на датата на издаване на фактури № 7030134/19.03.2007 г. с предмет на доставка "ел. блок за управление и монтаж"; № 702226/23.03.2007 г. с предмет "транспондер, части и монтаж"; № 7050173/16.05.2007 г. с предмет "доставка на резервни части" и № 7070296/08.08.2007 г. с предмет "ремък". Съдът се е позовал и на § 18, ал. 2 от ЗИД на ЗДДС, според който считано от 01.01.2009 г. - моментът на влизане в сила тази разпоредба се приема, че когато получателите по доставка или вносители, за които данъкът е станал изискуем като лице - платец по глава Осма от закона са приспаднали данъчен кредит след изтичането на срока по чл. 72, ал. 1 от същия закон, то упражняването на правото на данъчен кредит е правомерно. Освен това съдът се е позовал и на чл. 73а ЗДДС, че при доставки, данъкът за които е изискуем от получателя, правото на данъчен кредит е налице и когато доставчикът не е издал документ, който да отговаря на изискванията на чл. 114 ЗДДС и/или получателят не разполага с документ по чл. 71, т. 2, т. 4 и 5 ЗДДС или не са спазени изискванията на чл. 72 ЗДДС, данъчният кредит е дължим, стига да не е установено, че доставката е укрита и са налице данни за нея в счетоводството на получателя. При безспорност на обстоятелството, че дружеството е приспаднало данъчен кредит извън сроковете по чл. 72, ал. 1 ЗДДС, но предвид посочените по-горе разпоредби, то това право е упражнено правомерно. Предвид обратното действие на § 18 съдът е приел, че дружеството е ползвало данъчният си кредит за предходни периоди и затова за него е приложим чл. 73а ЗДДС във връзка с посочения параграф, поради което с ревизионния акт незаконосъобразно са начислени лихви. Решението в тази обжалвана част е правилно постановено. Правилото, въведено от законодателя в разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗДДС е, че упражняването на правото на данъчен кредит при наличие на законовите предпоставки се извършва за данъчния период, през който е възникнало това право, или в един от следващите три данъчни периода. Разпоредбата на чл. 73а ЗДДС е приложима и за неприключилите към датата на влизане в сила съдебни производства съгласно § 18, ал. 3 от ЗИД на ЗДДС и затова е относима и за процесния правен спор. Съдебната практика приема също в такива случаи, че начисляването на ДДС и признаване правото на данъчен кредит е в размер на начисления с акта данък, затова в процесния ревизионен акт не е следвало да се начисляват лихви. Изводът, който следва да се направи, че при режима на т. нар. "самоначисляване", какъвто безспорно е и процесния случай, когато няма спор относно реалността на доставката (т. е. доставката не е укрита) и когато данъкът е начислен, а в случая това е извършено с ревизионния акт, няма пречка на платеца на данъка да се признае правото на данъчен кредит, за да може да се занулят периодите. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 81, ал. 5 ППЗДДС, тъй като данъкът е начислен извън законовите срокове. Затова не следва и да се начисляват и лихви, както правилно е приел първоинстанционният съд. Предвид изложеното по-горе решението в тази обжалвана част е правилно постановено при стриктно спазване на приложимия материален данъчен закон и на съдопроизводствените правила, както и в съответствие с константната практика на ВАС. Решението като правилно в частта, в която ревизионният акт е отменен за начислените лихви следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. По касационната жалба с характер на частна жалба на "Авио Делта" ООД. В частта, в която съдът е оставил без разглеждане жалбата на дружеството против ревизионния акт за начислен ДДС в размер на 660,71 лв. и лихви - 284,04 лв., решението на съда има характер на определение. Първоинстанционният съд за да постанови този обжалван резултат е приел, че ревизионният акт в тази му част не е бил обжалван пред решаващия орган по административен ред. В тази връзка съдът се е позовал на чл. 156, ал. 2 ДОПК, според който ревизионният акт не може да се обжалва по съдебен ред, ако не е бил обжалван по административен. Решението в тази обжалвана част с характер на определение е неправилно. Абсолютна процесуална предпоставка за да се обжалва по съдебен ред един ревизионен акт, той да е обжалван първо по административен ред. В процесния случай е налице обжалване по административен ред на ревизионния акт в частта за начисления ДДС, поради което е била допустима жалбата пред първоинстанционния съд в тази част. Ревизионният акт е връчен на упълномощено лице на дружеството на 13.05.2010 г. и от следващия ден започва да тече срока, предвиден в чл. 152, ал. 1 пред решаващия орган, т. е. по административен ред. Възражението, депозирано срещу ревизионния доклад е от 22.04.2010 г., т. е. преди издаване на ревизионният акт. Другото възражение обаче, което има характер на жалба срещу ревизионния акт е от 27.05.2010 г., което е в срока по чл. 152, ал. 1 ДОПК. В него се препраща към възражението срещу ревизионния доклад относно мотивите по начисления с акта ДДС (т. 1), а в т. 2 от жалбата са развити оплаквания срещу начислената лихва. Решаващият орган не се е произнесъл по тази жалба, поради което съдът е следвало да приеме, че е налице мълчаливо потвърждаване на ревизионния акт в тази му част, а не да се оставя без разглеждане жалбата на дружеството. Затова съдът като не е разгледал жалбата в частта за определеното с ревизионния акт ДДС, поради което в тази част решението е неправилно и следва да се отмени, като се върне делото на същия съд и състав за разглеждане по същество. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,