Решение № 2133 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16536/2013 г.

Решение № 2133 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16536/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Вадим" ООД, гр. София, с управител Адриян Янев, подадена против решение № 1468 от 05.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1264/2013 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Димитрова се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията относно състава на помощния орган на възложителя и във връзка със законосъобразността на подаденото от "АСО София" ООД ценово предложение. Касационният жалбоподател възразява срещу неразглеждането на доводите му против офертата на Консорциум "Мега Люкрим Гард" и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно и необосновано, да върне преписката на възложителя за провеждане на процедурата съгласно закона и претендира присъждане на разноските по делото. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и ректорът на Национална спортна академия /НСА/ "Васил Левски" гр. София не изразяват становища по касационната жалба. Заинтересованата страна - "АСО София" ООД, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Петкова, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно и претендира присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованите страни - Консорциум "Мега Люкрим Гард", "Мега Секюрити груп" ЕООД, като участник в Консорциум "Мега Люкрим Гард" и "Люкрим гард" ООД, като участник в Консорциум "Мега Люкрим Гард" не заявяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК правилно е приела, че липсват нарушения при определяне състава на конкурсната комисия и при оценката на офертата на класирания на първо място участник, предвид на което законосъобразно не е била разгледана жалбата срещу класирания на второ място участник. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Вадим" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1468 от 05.11.2013 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-2417/14.10.2013 г. на "Вадим" ООД, подадена срещу решение № 1649/30.09.2013 г. на ректора на Национална спортна академия "Васил Левски", с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуги по охрана", открита с решение № 1392/26.07.2013 г. на възложителя. Със същото решение са възложени на "Вадим" ООД, гр. София, направените в производството разноски от заинтересованата страна "АСО София" ООД, в размер на 240,00 лв. - адвокатски хонорар. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт от възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП, отклонения от обявената документация за участие и съдържащите се в нея изисквания към участниците в процедурата и утвърдената методика за оценяване на постъпилите оферти. Органът по преразглеждането е разгледал възраженията на жалбоподателя и ги е преценил, като неоснователни, от което е извел заключение за законосъобразно оценяване, класиране и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. При извършаната служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на изискванията на приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП. Оспореният акт на възложителя е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 1392/26.07.2013 г. възложителят е открил обществена поръчка, вид "открита процедура" по реда на ЗОП, с предмет: "Услуги по охрана", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно т. 4.1. от утвърдената с документацията методика, ценовите предложения на допуснатите до оценяване участници се оценяват и класират по посочените формули и крайната обща оценка К - 112 точки се образува като сбор от получените точки по отделните показатели за оценяване, както следва: K = К1 + К2 + К3 + К4 + К5 + К6 + К7, като на отделните обекти се поставят посочени от възложителя максимален бр. точки. В методиката е отразено, че при формиране на цената за охрана на обекта участниците следва да се съобразят с изискването за минимално месечно нетно трудово възнаграждение за един брой невъоръжен охранител в размер не по-малко от 465 лв. и към тази стойност следва да предвидят заплащането на всички данъчно-осигурителни тежести и други допълнителни присъщи за охраната разходи и общ разход за труд за един невъоръжен охранител - като работно облекло, обучение, технически средства, отпуск и др., както и печалба и съответния ДДС. Освен това в предлаганата цена за обекта следва да се включат всички допълнителни разходи, свързани с ползването на технически средства, автопатрули, инкасо, СОТ и поддържането им в изправност. Назначената комисия със заповед № 1506/11.09.2013 г. на възложителя е обективирала дейността си в шест броя протоколи, съставени в периода 12.09.2013 г. - 25.09.2013 г. Въз основа на горепосочените протоколи и на основание чл. 73 от ЗОП ректорът на НСА "Васил Левски" е издал решение № 1649/30.09.2013 г., с което е обявено класирането, както следва: I-во място: "АСО София" ООД - с общ брой точки 111, 740; II-ро място: Консорциум "Мега Люкрим Гард" - с общ брой точки 111,263; III-то място: "Вадим" ООД с общ брой точки - 110,265. Със същото решение са отстранени участниците "Боду" ООД и "Викинг Николов" ЕООД. При тези вярно установени факти КЗК е формирала обосновани правни изводи. С касационната жалба са възпроизведени възраженията на жалбоподателя срещу състава на конкурсната комисия, които са развити и в жалбата до КЗК. Тезата на жалбоподателя е, че назначаването на помощния орган на възложителя е извършено в нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, тъй като решенията на комисията, отразени във всеки от приложените към преписката протоколи, са подписвани от четен брой членове. КЗК правилно е преценила това оплакване като неоснователно, защото от текста на заповед № 1506/11.09.2013 г. се установява по безспорен начин, че възложителят е назначил комисия за провеждане на възлагателната процедура в следния състав: Председател: проф. Димитър Михайлов, членове: проф. Симеон Йорданов, Ирина Карабойчева, Анна Тонева, Никола Вулджев и резервни членове: Кристиян Сотиров и Илиян Карапанов. По отношение на лицето Малина Георгиева съдът констатира, че е назначена за секретар към комисията и в изпълнение на това задължение е присъствала на заседанията и е подписвала протоколите в качеството на секретар - протоколист, а не на чл. на комисията на възложителя. В този смисъл е и приложеният трудов договор на Малина Георгиева № 123/29.05.2007 г., в който е вписано, че е назначена на длъжността "технически секретар към комисиите на възложителя провеждащи поръчки по ЗОП". Ето защо съдът намира, че съставът на помощния орган на възложителя е в съответствие с изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Обосновани са изводите на КЗК относно наличието в състава на комисията на лица със съответен професионален ценз и практически опит. С оглед предмета на пръчката - дейност по охрана, правилно е прието в решението, че се изискват и специални знания относно формиране на работни заплати, времетраене и структуриране на графика на работните смени. Един от членовете на комисията - проф. Симеон Йорданов е водещ преподавател на Магистърска програма "Спорт и сигурност" към НСА, който е показал опит в сферата на охраната и сигурността. Проф. Димитър Михайлов заема длъжност заместник-ректор по качество на обучението и акредитацията и ръководи и организира дейности, свързани с качеството на обучението в НСА. Относно Ирина Карабойчева е приложена диплома за завършено висше образование със специалност икономика и квалификация икономист - счетоводител и диплома за квалификация за завършена специалност финансово - счетоводна и правна дейност на фирмите, удостоверение за участие в семинар на тема "Практически въпроси на трудовото законодателство, пенсиите за осигурителен стаж и възраст", сертификат за участие в семинар "Изменения и допълнения в Кодекса на труда и Кодекса за социално осигуряване, в сила от 01.01.2009 г. практически въпроси по прилагането на Кодекса на труда и Кодекса за социално подпомагане", удостоверение от участие в семинар "Нови моменти при формиране на работните заплати в учебните заведения". По отношение на Анна Тонева е представена диплома за завършено образование със специалност счетоводител икономист, същата е назначена като "счетоводител оперативен" и има задължения относно: изчисляване, осчетоводяване и плащане на трудовите възнаграждения на работниците и служителите на НСА по граждански договори; изчислява и удържа осигурителните вноски и данък общ доход, които са за сметка на работниците и служителите, както и такива за смета на работодателя; изчислява, осчетоводява и плаща обезщетения по КТ на работниците и изготвя УП-2. Относно назначения юрист в състава на оценяващата комисия - Никола Вулджев е представена адвокатска карта с № SAK1980 от 10.12.2010 г. При това положение КЗК е съобразила специфичния предмет на процесната обществена поръчка и правилно е установила, че назначаването на водещ преподавател в програма "Спорт и сигурност" и на останалите експерти - членове на комисията с необходимата професионална квалификация дават възможност помощният орган да проведе законосъобразна процедура, като оцени и класира постъпилите оферти и избере изпълнител, който да предложи денонощна невъоръжена охрана при правилно формиране на заплащането на лицата, извършващи охраната. Неоснователно е твърдението на касатора, че КЗК е цитирала в решението си документи, доказващи професионалната квалификация на членовете на помощния орган на възложителя, които са били представени след датата на постановяване на обжалваното решение - 05.11.2013 г. Това не е така, защото от съдържанието на приложената към преписката Папка 1.2. е видно, че в нея е приложено Становище на възложителя, входирано в КЗК на дата 23.10.2013 г., в което подробно е изяснена квалификацията на всеки от членовете на комисията и към което са приложени множество документи в този смисъл. Неоснователно е твърдението на процесуалния представител на "Вадим" ООД, че на 05.11.2013 г. е постановено друго решение на КЗК с идентичен предмет, в което органът по преразглеждането е изложил коренно противоположни мотиви за компетентността и състава на помощния орган. В случая няма пълна идентичност между фактите и обстоятелствата по двата спора, като специфичният предмет на поръчките е различен. В единия случай възложител е МБАЛ, а в другия - НСА, имащи различно предназначение и функции, определящи изискуемата професионална квалификация на членовете на помощния орган на възложителя. По отношение оплакванията на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК във връзка с ценовото предложение на "АСО София" ООД, съдът намира, че са без правно основание. Според настоящия съдебен състав визираното предложение на избрания за изпълнител участник съдържа финансов разчет за заплата на един охранител и разходите на охрана на обекта, като в първия показател са включени и допълнителни възнаграждения за работа в официални и национални празници, нощен труд, средства за здравни осигуровки, фонд трудова злополука и болест и общи разходи за социално и здравно осигуряване. Отчетена е и разликата в охраняваните обекти и броя на физическата охрана за всеки от тях. Включени са и разходи за временна нетрудоспособност, поради което правилно КЗК е счела, че липсват нарушения при оценката на ценовата оферта на "АСО София" ООД. Органът по преразглеждането е изложил подробни мотиви по възражението на жалбоподателя, които се споделят от настоящия съдебен състав. Безспорно е установено, че класираният на първо място участник е представил прецизна обосновка с изискуемите от възложителя разбивки - "финансов разчет" за заплата на един охранител и за задължителните разходи на охрана на обекта. Във възнаграждението за 1 бр. охранител са включени: основна заплата, допълнителни възнаграждения за трудов стаж, за работа в официални и национални празници, нощен труд, приравнен нощен труд към дневен, ДОО, здравни осигуровки, ДОД, общи плащания към бюджета към работника. Правилно не е преценено като нарушение на ЗОП, на КТ и на условията на одобрената документация предвидената разлика във физическата охрана за всеки един обект, тъй като не е регламентирано задължение оферираната цена за охранител да е една и съща, без да се изхожда от спецификата на обекта. Заявеният брой часове за полагане на нощен труд от страна на "АСО София" ООД, се отнася до един охранител, като за всеки от обектите е предвиден съответен брой охранители, с оглед на което изчисленията на жалбоподателя за полагания нощен труд при среден брой от 3 охранители не съответства на утвърдената документация. КЗК точно е преценила, че предвижданията на спечелилия участник за полагане на нощен и приравнен нощен труд към дневен осигуряват изпълнението на изискването за денонощна охранителна дейност, обявено с документацията. Участникът, определен за изпълнител на обществената поръчка, е посочил и средства за здравни осигуровки, фонд трудова злополука и болест, както и общи разходи за социално и здравно осигуряване, поради което конкретно определен размер на обезщетения за временна нетрудоспособност не се калкулира предварително, доколкото се касае за бъдещо несигурно събитие и средствата за обезщетение се разпределят между работодателя и НОИ. Оттук е изведено обосновано заключение за законосъобразност в оценяването на оспореното ценово предложение на "АСО София" ООД, което не е опровергано в хода на настоящото касационно производство. Неоснователно е релевираното с касационната жалба твърдение, че КЗК е оставила без разглеждане изложените в първоинстанционната жалба доводи за незаконосъобразност на офертата на Консорциум "Мега Люкрим Гард". Съдът констатира, че оспореното решение № 1468 от 05.11.2013 г. не съдържа диспозитив в този смисъл и ако жалбоподателят е считал, че липсва произнасяне по този въпрос е следвало да поиска допълване на акта на КЗК, което не е направено. Решаващият съдебен състав намира, че в случая не е допуснато съществено нарушение и правилно не са обсъждани възраженията срещу оценяването на "Консорциум Мега Люкрим гард", защото този участник е класиран на второ място, а по-горе е счетено, че не са налице твърдяните нарушения относно състава и компетентността на комисията на възложителя. Предложението на класирания на първо място участник е оценено и класирано законосъобразно, с оглед на което е безпредметно произнасянето на КЗК по отношение офертата на "Консорциум Мега Люкрим гард". По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на чл. 143, ал. 3 от АПК касаторът следва да заплати на заинтересованата страна "АСО София" ООД направените в настоящото производство разноски, възлизащи на 480 лв., представляващи договорено и внесено адвокатско възнаграждение с приложена фактура и банков документ - авизо местен превод за посочената сума. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение