Решение № 2659 от 14.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на Община Ченоочене, обл. Кърджали, подадена чрез адв. М. Саидахмед от Адвокатска колегия Кърджали, против решение 1030 от 15.12.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка, вх. КЗК-745/16.11.2022 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от Закона за обществените поръчки е отменено като незаконосъобразно Решение D18321150/25.10.2022 г. на кмета на община Черноочене за определяне на изпълнител в процедура от вида публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Дейности по зимно поддържане и снегопочистване на общинската пътна мрежа и на уличната мрежа в населените места на територията на община Черноочене, област Кърджали за оперативен сезон 2022/2023 година, в частта по обособена позиция 11, открита с Решение F265570/19.08.2022 г. на възложителя. Със същото решение преписката е върната на възложителя за отстраняване на участника, определен за изпълнител на обществената поръчка в частта по обособена позиция 11, и за прекратяване на процедурата в частта по въпросната обособена позиция, съобразно изложените мотиви. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК По тези доводи прави искане да се отмени решението на КЗК. Счита, че с обжалваното решение, КЗК неправилно е извела решаващия извод, че комисията на възложителя е следвало да отстрани определения за изпълнител участник Боа груп ЕООД, поради това, че не е спазил законовото изискване на разпоредбата на чл. 66, ал. 1 от ЗОП, а именно за посочи дела на изпълнение от подизпълнителя Ес Джи Ес Инженеринг ЕООД. В касационната жалба се преразказват констатациите на Комисията за зашита на конкуренцията относно констатираните нарушения на ЗОП, без да прави извод дали тези нарушения представляват нарушения правилното приложение на материалния закон и какви са допуснатите нарушение на процесуалните правила. Жалбоподателят - кмета на Община Ченоочене, обл. Кърджали, редовно призован, не се явява и не се представлява. В представената по делото молба от прецесуалния представител на касационния жалбоподател се заявява становище с което поддържа подадената жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за които представя договор за правна помощ и съдействие и списък на разноските съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответната страна Харан ЕООД - редовно призован, не се явява представител. По делото е постърпил отговор на ксационната жалба, изготвен от процесуалния представител на дружеството, адв. Е. Иванова в който се заявява становище с което по подробно изложени съображения оспорва касационната жалба като неоснователна и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски в размер на 1400.00 /хиляда и четиристотин/ лева за които представя договор за правна помощ и съдействие в който е посочен начина на заплащане. Ответната страна - Боа Груп ЕООД - редовно призован, не се явява представител и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от Харан ЕООД срещу Решение D18321150/25.10.2022 г. на кмета на община Черноочене на основание чл. 181, ал. 6 от ЗОП и във връзка с протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти за участие в процедурата за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 11 е определен участникът Боа груп ЕООД. Със същото решение, участникът Харан ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. На първо място се оспорва отстраняването на дружеството от процедурата, с мотива, че оценителната комисия и впоследствие възложителят неправилно са приели, че техническото предложение в подадената оферта не съответства на поставения критерий за подбор, свързан с доказването на опит. Навел твърдения, че макар комисията да е установила, че Харан ЕООД се е позовал на опита на подизпълнителя си НУР-ДАШ ЕООД и надлежно е описал кой какво и в какъв дял и обем от поръчката ще изпълнява, погрешно е направила заключение, че следва и самият участник да има опит за снегопочистване. На следващо място оспорва, че участника Боа груп ЕООД неправилно е класиран на първо място и определен за изпълнител, тъй като след като помощния орган е установил, че цялата поръчка ще бъде изпълнена от подизпълнителя Ес Джи Ес Инженеринг ЕООД, а никъде в протокола не е отразено дали това дружество като подизпълнител отговаря на изискванията на възложителя и дали има на разположение необходимата изискуема за изпълнението на поръчката техника. На следващо място е навел доводи за допуснато от комисията на възложителя нарушение като не е установил обстоятелството по какъв начин посоченият за подизпълнител Ес Джи Ес Инженеринг ЕООД ще изпълни дейността след като не е декларирал наличието на техника. В тази връзка е посочил, че от комисията на възложителя не е отразено дали е представен ЕЕДОП на трето лице за предоставяне на техниката, която не е собственост на класираният на първо място участник, който не отговаря на изискванията на възложителя както по отношение на критерия за подбор, свързан с опит, така и относно критерия за наличието на материален ресурс, с който да бъде изпълнена обществената поръчка. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на Харан ЕООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. По отношение на възраженията на Харан ЕООД за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от участие в процедурата КЗК е приела, че назначената от възложителя комисия правилно, обосновано и законосъобразно е предложила Харан ЕООД за отстраняване от участие в процедурата тъй като предоставените от страна на участника документи не удостоверяват наличието на изискуемия опит за изпълнение на предмета на поръчката и правилно и аргументирано е приела, че няма необходимия опит за изпълнение на поръчката и не съответства на поставения критерий за подбор. В тази част решението на Комисията за защита на конкуренцията е влязло в сила предвид това, че от участника Харан ЕООД не е подадена касационна жалба. Предмет на касационната проверка е подадената жалба от кмета на Община Ченоочене срещу решението на КЗК, в частта, с която е отменено Решение D18321150/25.10.2022 г. по жалбата, подадена от Харан ЕООД за класиране и определяне на участникът Боа груп ЕООД за изпълнител на процесната обществена поръчка с гореописания предмет. Разгледана по същество касационната жалба на кмета на Община Ченоочене е неоснователна, по следните съображения: Съгласно предварително обявените условия възложителят е поставил два критерия за подбор (и двата относно техническите и професионалните способности на участниците) 1) участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, като е уточнено, че под дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбират дейности по зимно поддържане и снегопочистване на пътища и улици и 2) участникът да разполага с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, както следва: технически изправни колесни и/или верижни машини собствени, наети или осигурени по друг начин за изпълнение на поръчката; леки едностранни снегоринни плугове (гребла), монтирани на автомобили или колесни трактори, тъй като снегопочистването на общинските пътища следва се извършва с колесни машини и по изключение, при екстремни ситуации, да се извършва с верижни машини. По делото е установено, че с първоначално представените от Боа груп ЕООД документи, свързани с личното състояние и критериите за подбор и на Ес Джи Ес Инженеринг ЕООД, а именно - образец 3 Списък на извършените дейности и образец 4 Декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, КЗК е приела, че отразените в протокола на комисията констатации по отношение на въпросните документи за правилни, но непълни тъй като комисията на възложителя е пропуснала да отбележи, че в част IV "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални възможности" в представения от Боа груп ЕООД ЕЕДОП не е посочило нищо по отношение на критерия за опит, като съответствие с въпросния критерий е декларирано от Ес Джи Ес Инженеринг ЕООД в неговия ЕЕДОП, т. е. декларираните дейности са изпълнени от Ес Джи Ес Инженеринг. При извършената преценка на отразеното в образец 3 Списък на извършените дейности е записано Списък на услугите извършени от Боа груп ЕООД за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, които са идентични или сходни с предмета на обществена поръчка. Комисията за защита на конкуренцията обосновано съобразно релевантните по спора факти и приложимото право (с чл. 66, ал. 1 от ЗОП), е прието, че участникът е следвало да посочи в заявлението или офертата подизпълнителя и дела от поръчката, който ще му възложи. Правилен е извода, че така констатираният порок в техническото предложение на касатора не може впоследствие да бъде саниран тъй като комисията вече приложила разпоредбата на чл. 61, ал. 3 от ППЗОП в хипотезата на чл. 66, ал. 1 от ЗОП като е дала възможност на участника да отстрани констатираните от нея несъответствия в първоначално представените документи относно личното състояние и съответствието с критериите за подбор, поради което приела, че обжалваното Решение D18321150/25.10.2022 г. следва да бъде отменено в частта относно определянето на Боа груп ЕООД за изпълнител и преписката да бъде върната на възложителя за отстраняване на дружеството от процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП с указание за издаване на решение с което да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице сочените основания за отмяна на обжалваното решение за отстраняване на Боа груп ЕООД по процесната обществена поръчка. След анализ на приложимото право, чл. 65, чл. 66, ал. 1 ЗОП и чл. 61, ал. 3 от ППЗОП и част IV "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални възможности" от ЕЕДОП, настоящият съдебен състав приема, че така представена, офертата на участника Боа груп ЕООД не е отговаряла на изискванията на възложителя, който чрез помощната си комисия е следвало да установи и след като е проведена процедурата по чл. 61, ал. 3 от ППЗОП. В този случай Боа груп ЕООД е следвало да представи доказателства за поетите от подизпълнителя задължения, което кореспондира на изискването на чл. 66, ал. 1 ЗОП. Съпоставени спрямо фактите, тези изисквания налагат извода, че участникът е заявил, че ще ползва капацитета на други субекти, като в част "Г" от допълнително представения ЕЕДОП е декларирал, че Ес Джи Ес Инженеринг ЕООД ще изпълнява дейностите които изцяло съвпадат с дейностите, включени в описанието на предмета на поръчката като подизпълнител. За прецизност следва да се посочи, че няма тъждество между подизпълнители и трети лица, които са различни субекти в процеса на изпълнение на обществената поръчка. Ползването на такива субекти от участника е регламентирано в чл. 65 и чл. 66 ЗОП като и по отношение и на двата субекта се изисква: чл. 65, ал. 3 ЗОП Когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, респ. чл. 66, ал. 1 ЗОП Кандидатите и участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят доказателство за поетите за поетите от подизпълнителите задължения. В случая вида и характера на участието на Ес Джи Ес Инженеринг ЕООД със заявената техника за изпълнение на поръчката по своята същност се характеризира като такова на подизпълнител, поради което спрямо него е относимо изискването от документацията, което е следвало да бъде изпълнено от участника, който ще ползва този ресурс. Дори да се приеме, че участието на Ес Джи Ес Инженеринг ЕООД е в качеството му на трето лице по смисъла на чл. 65 ЗОП, то отново следва да се представят съответните доказателства по смисъла на цитирания законов текст. Нормите и в двата случая са императивни и е недопустимо игнорирането им в процеса на проверка на критериите за подбор на всеки един участник. Във всички случаи отношенията между участника и тези субекти в обществената поръчка следва съгласно въведеното изискване от възложителя да са обективирани в правна форма, за да представят доказателства за поетите от подизпълнителите задължения. Като е стигнала до правен извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, съответстващо на приложимия материален закон. Не са налице твърдените нарушения на процесуалните правила. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, не се дължат претендираните от касационния жалбоподател разноски. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна Харан ЕООД, гр. Асеновград разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 1400 лв., съобразно данните от договора за правна защита и съдействие, поради което за производството по настоящето дело касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в този размер. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение