Решение № 12946 от 12.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9047/2011 г.

Решение № 12946 от 12.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9047/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба от Застрахователно акционерно дружество (ЗАД) "Булстрад Виена Иншурънс Груп", гр. София, представлявано от изпълнителния директор Румен Янчев, чрез юрк. Н. Кабамитова, срещу решение № 752 от 15.06.2011 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-518/2011 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на застрахователното дружество срещу Решение № 169/27.04.2011 г. на Генералния директор на БНТ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Застраховане на автомобилите собственост, имоти - публична и частна държавна собственост и на служителите на БНТ, пътуващи в чужбина със следните обособени позиции: 1. "Застраховка "Автокаско"; 2. "Застраховка на имуществото на БНТ"; 3. "Застраховка "Гражданска отговорност и злополука на водачи и пътници в МПС"; 4. Медицинска застраховка и други рискове на лица пътуващи в чужбина". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението поради допуснати нарушения на ЗОП и АПК. Твърди, че КЗК не е съобразила допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 3 и 25, ал. 5 от ЗОП с въведеното от възложителя към кандидатите изискване за положителен финансов резултат по годишния финансов отчет и изискуем минимален оборот, отчетен в годишните финансови отчети (ГФО). Твърди, че финансовото състояние за последните три години не е определящо за възможностите на застрахователя за изплащане на обезщетение. Твърди, че КЗК не отчела обстоятелството, че в изискванията си възложителят не е отчел спецификата на обществената поръчка, а именно - застраховане, както и че данните, които дружеството посочва в годишните си финансови отчети били "ориентировъчни" и се различавали от информацията, подавана от дружеството до КФН. По тези съображения моли решението да се отмени, като се отмени и обжалваното решение на възложителя. Претендира разноски . В о. с. з. на ВАС не изпраща представител. Ответната страна: Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становище по жалбата. Ответната страна - Българска национална телевизия, представлявана от юрк. Стойков оспорва жалбата. Претендира разноски. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП . Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп", гр. София оспорило пред КЗК Решение № 169/27.04.2011 г. на Генералния директор на БНТ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет с твърдения, че одобреното с решението за откриване обявление съдържа дискриминационни финансови и квалификационни изисквания, с които е нарушен принципа на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Твърдял и че изискването участниците да имат оборот от услуги по предмета на настоящата поръчка общо за предходните три години не по-малко от 240 000 лв. за обособена позиция № 1, не по-малко от 90000 лв. за обособена позиция № 2, не по-малко от 120 000 лв. за обособена позиция № 3 и не по-малко от 12000 лв. за обособена позиция № 4, нарушава чл. 25, ал. 5 от ЗОП КЗК, като съобразила, че в Обявлението за обществената поръчка (раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" - подраздел "Информация и формалности), които са необходими за оценката дали изискванията са изпълнени" възложителят изискал заверени отчети за приходи и разходи и годишни баланси за 2008, 2009 и 2010 г. или годишният финансов отчет за посочените години или някоя от съставните му части в зависимост от законодателството на държавата, в която участникът е установен, и като съобразила общата прогнозна стойност на поръчката - 308 000 лв. без ДДС, преценила доводите за неоснователни. КЗК приела, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минималните изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците, както и документите, с които следва да се докажат тези изисквания, като единственото законово ограничение на преценката на възложителя е предвидено в разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, които в случая не са нарушени. По съображения, изведени от чл. 50 от ЗОП обосновала извод, че изискуемите документи удостоверяват финансовото състояние на конкретния участник за предходните три години, като представляват обективно доказателство за положителен финансов резултат. Посочила, че отрицателният финансов резултат е резултат от финансови загуби на предприятието и доколкото това би довело до невъзможност за изпълнение на поръчката от участник с такъв резултат, условието за положителен финансов резултат не е дискриминационно . Наред с това посочила, че въведеното изискване на положителен финансов резултат по ГФО на участника е обосновано от спецификата на предмета на поръчката и необходимостта от изпълнение на услугите от субекти, доказали икономически и финансови възможности, откъдето обосновала и втория извод - че тъй като кръгът на потенциалните участници не се стеснява необосновано и със залагането на обжалваното изискване не се предопределя избора на изпълнител, не само не е осъществен съставът на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, но и този на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По съществото на жалбата КЗК извела решаващ правен извод, че жалбата е неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно. Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Документацията за участие се изготвя въз основа на конкретните и специфични нужди на възложителя, като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да ги удовлетвори. Обоснован е изводът на КЗК, че включването на оспорените условия в настоящия случай е обусловено от специфичността на предмета на поръчката по четирите обособени позиции, от застрахованото имущество, неговата значителна стойност и от необходимостта от бързото му възстановяване в случай на настъпване на застрахователно събитие. Твърдението, че възложителят не е следвало да изисква годишните финансови отчети за последните три години, освен че не е точно, тъй като в Обявлението (л. 12 от делото) те се изискват само като алтернатива на заверени отчети за приходи и разходи и годишни баланси за 2008, 2009 и 2010 г., пряко се опровергава от разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП, даваща възможност на възложителите да изискват от участниците за доказване на икономическото и финансовото състояние представяне на годишен финансов отчет или някоя от съставните му части, като в съответствие с чл. 50, ал. 3 от ЗОП тези изисквания трябва да бъдат съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. Посочените законови изисквания са относими към всички видове обществени поръчки. Няма колебание в съдебната практика, че тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Ирелевантни за настоящото производство, но несъобразени с основните принципи на Закона за счетоводството са твърденията, за разминаване в подаваните в ГФО и в данните за КФН данни. Те не кореспондират на изричната разпоредба на чл. 23. ал. 2 от ЗСч., че съставяният от предприятието финансов отчет, в това число и годишния, трябва вярно и честно да представя имущественото и финансовото състояние на предприятието, отчетения финансов резултат, промените в паричните потоци и в собствения капитал. С оглед уредените от ЗОП правоотношения важно е тук да се посочи, че в конкретния случай възложителят е реализирал правото си да определи като изискване към участниците да имат положителен финансов резултат за всяка една от последните три финансови години, което е оправдано, с оглед основната цел по чл. 1 от ЗОП на ЗОП - обезпечаване ефективно разходване на бюджетни средства. Освен това, противно на твърдяното в жалбата, въведеното в случая изискване за положителен финансов резултат по ГФО на участника е обосновано именно от спецификата на предмета на поръчката и необходимостта от изпълнение на услугите от субекти, доказали икономически и финансови възможности в своята дейност. С оглед изложеното ВАС намира за обоснован извода на КЗК, че тъй като кръгът на потенциалните участници не се стеснява необосновано и със залагането на обжалваното изискване не се предопределя избора на изпълнител, условието не е дискриминационно, респ. не е осъществен съставът на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, и този на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. С оглед горното е неоснователен доводът на оспорващия, че финансовото състояние за последните три години "не е определящо по отношение възможностите на застрахователя" за изплащане на обезщетение. По отношение а последния довод в жалбата следва да се посочи, че изискването за минимален оборот от услуги по предмета на всяка една от обособените позиции на поръчката, съпоставено с величината на приблизителната прогнозна стойност на обществената поръчка по всяка една от обособените й позиции, също не обосновава извод за наличие на дискриминационно условие, тъй като не превишава стойността на поръчката и също е обусловено от специфичния предмет на поръчката, при съобразяване с чл. 50, ал. 3 от ЗОП. Отново следва да се посочи, че е правилен изводът на КЗК, че с включването в обявлението на посочените икономически условия възложителят е целял участниците да докажат, че разполагат с необходимите ресурси и потенциал за изпълнение на процесната поръчка, а не да ограничат заинтересовани лица за участие в процедурата. Твърдението, че с тях се дава предимство за участие на едни лица за сметка на други не намира опора в данните по делото. Обоснован е изводът на КЗК, че посочените по-горе като оспорени условия и изисквания не са от категорията на визираните в ал. 5 на чл. 25 ЗОП, каквито възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията, а именно такива, които дават предимство на някои лица или да ограничават участието на други в обществената поръчка. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което и предвид допълващите мотиви в настоящото решение, тя като неоснователна следва да се отхвърли. При този изход на спора искането на оспорващото дружество за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е основателно, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответната страна сума в размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,