Решение № 4234 от 1.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13657/2020 г.

Решение № 4234 от 1.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13657/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД ЕИК[ЕИК] със седалище гр. Смолян срещу Решение № 304 от 22.10.2020 г. по адм. дело № 169/2020 г. на Административен съд – Смолян, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение от 18.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) със средства от ЕСИФ по засегнатите от нарушението четири на брой договори, сключени с избраните за изпълнители по обособени позиции № 1-4 на проведената обществена поръчка участници ДЗЗД "ИнтерНорм" и ДЗЗД "Смолян консулт", на обща стойност 1 490 100, 00 лева без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е стигнал до неправилен извод за извършени нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), обуславящи извод за ограничителност на поставения критерий за подбор и незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка и представляващи основания за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Счита, че възложителят е поставил изискване към годността (правоспособността) на участниците, което е съобразено с нормативните изисквания на специалния закон – чл. 166 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), и Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-20-25), тъй като документът по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, съответно по ал. 7 от същия член е условие за законосъобразното извършване на дейността, предмет на възлагане. Съгласно чл. 13, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25, изисканият списък от физически лица е регламентиран като неразделна част от самото удостоверение за извършване на дейност като консултант. Счита, че моментът, към който следва да се представи документът, е преди подписване на договора за възлагане, а не на етап подаване на оферти. Поставеният критерий не ограничава участието на чуждестранните лица доколкото изрично е предвидено доказването на съответствието им с "еквивалентни" документи.

По отношение на второто нарушение – незаконосъобразна методика за оценка, касаторът твърди, че съдът изцяло е възпроизвел изводите на ръководителя на УО, без да изложи собствени мотиви и без да обсъди възраженията на страните, както изисква законът. По същество счита, че методиката позволява обективно съпоставяне на офертите и предоставя необходимата информация на участниците, за да могат отнапред да пресметнат при какви обстоятелства колко точки биха получили. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което касационната инстанция да реши спора по същество, като отмени административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014–2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Смолян срещу Решение от 18.05.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената БФП със средства от ЕСИФ по засегнатите от нарушението четири договори с изпълнители ДЗЗД "ИнтерНорм" и ДЗЗД "Смолян консулт", на обща стойност 1 490 100, 00 лева без ДДС. Административният акт е изпратен на бенефициера с писмо изх. № 1-014-0001-2-314/18.05.2020 г.

Съдът е установил от фактическа страна, че "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Смолян е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-2/13.02.2019 г. по процедура чрез директно предоставяне № BG16 M10 P002-1. 014 "Регионален инвестиционен ВиК проект за обособената територия на "ВиК" ЕООД Смолян", по приоритетна ос 1 "Води" на ОПОС 2014-2020 г. Предоставената БФП е в максимален размер до 68 236 106, 39 лева.

За разходване на средствата дружеството е провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Оценка за съответствие на инвестиционни проекти, осъществяване на строителен надзор и упражняване функциите на инженер по ФИДИК – жълта книга за обекти, включени в проект: "Интегриран воден проект на агломерация Смолян", с четири обособени позиции. В резултат на проведената обществена поръчка с избраните за изпълнители лица са сключени общо четири на брой договори за обществена поръчка, както следва: по обособена позиция (ОП) № 1 – договор № РД-ОПОС-9/30.01.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Интернорм", на стойност 984 300 лева без ДДС; по ОП № 2 - договор № РД-ОПОС-12/03.02.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Смолян консулт", на стойност 453 000 лева без ДДС; по ОП № 3 - договор № РД-ОПОС-10/30.01.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Интернорм", на стойност 23 800 лева без ДДС и по ОП № 4 - договор № РД-ОПОС-11/30.01.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Интернорм" на стойност 29 000 лева без ДДС.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е приел, че бенефициерът е допуснал следните нарушения:

1. ограничителен критерий за подбор - нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности), допуснато чрез поставяне на изискване към датата на подаване на офертата лицата от екипа на участника да фигурират в Списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ;

1. незаконосъобразна методика за оценка - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

И за двете нередности е определен процентен показател по 5 %. Финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ.

От правна страна съдът е обосновал извод, че констатациите на административния орган са доказани и съответстват на материалния закон. Поради липса на основанията по чл. 146 АПК е отхвърлил жалбата на бенефициера.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът последователно е изложил съображенията си относно отделните нарушения, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нарушения на ЗОП, съответно неосъществен състав на нередности при провеждане на обществената поръчка са неоснователни по следните съображения:

1. По констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор.

Спорното изискване се съдържа в т. 3.3.2. "Изисквания за технически екип за изпълнение на поръчката" от документацията за участие и гласи следното: "Към датата на подаване на офертата лицата от екипа, предложен от участника, следва да фигурират в Списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ."

Предвид застъпената защитна теза на касационния жалбоподател, Върховният административен съд намира за необходимо да подчертае, че по делото няма спор относно приложимостта на регламентирания в ЗУТ режим за упражняването на дейностите по чл. 166, ал. 1 ЗУТ. Ограничителният характер на изискването не следва от неговото съдържание, а от момента, към който следва да е изпълнено. Изразът "към момента на подаване на офертата" не оставя никакво съмнение относно изразената воля от възложителя. Изпълнението на изискването към момента на подаване на офертата представлява необоснована административна тежест и има разубеждаващ ефект спрямо участниците, които към този момент не разполагат с технически екип от експерти, вписани в списъка на правоспособните физически лица. По изложените съображения съдът е формирал правилен извод за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, с което е осъществен състав на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда процентен показател в размер на 5 %.

1. По констатацията за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка.

Правилен е изводът на административния съд, че методиката за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно разграничение между минималните изисквания за допустимост на офертите и предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки.

Комплексната оценка се определя по два показателя – Ниво на изпълнение, като измерител на качеството (П1) и Предлагана цена (П2).

По П1 максималният брой точки е 65 и има шест нива на изпълнение.

За присъждане на 15 точки от предложения начин на изпълнение следва да бъде направен обоснован извод, че начинът на изпълнение, използваните методи, експерти, както начинът на тяхното организиране и разпределението им и използваната методология на работа отговарят на изискванията на спецификацията, изискванията на нормативната уредба и другите условия на процедурата, но за тях не са налице качествени мерки, които са аргументирани, адекватни и имат качествен ефект в нито едно от горепосочените направления. В този смисъл офертата е допусната до оценка, отговаря на условията на процедурата и не подлежи на отстраняване, а на оценяване.

Елемент, допринасящ за по-високо ниво на изпълнение като измерител на качеството, е включването по преценка на участниците на "качествени мерки" по смисъла на дадената в методиката дефиниция по посочените в методиката направления. Направленията са дефинирани като области, в които участниците могат да предлагат "качествени мерки".

За присъждане на 25, 35, 45, 55 или 65 точки, предложението на участника следва да отговаря на изискванията за 15 точки и да са налице следните обстоятелства: от предложения начин на изпълнение на настоящата обществена поръчка може чрез експертна оценка да се обоснове извод, че са налице минимум две качествени мерки, които са аргументирани, адекватни и имат качествен ефект съответно в едно, две, три, четири или всички пет от дефинираните направления, включени като елементи за надграждане в методиката. Възложителят е дал следната дефиниция за "качествена мярка": под "качествена мярка" за целите на прилагане на методиката участниците следва да разбират направено от тях предложение за дейности по конкретната мярка, свързани с гарантиране и повишаване на качеството на изпълнението на дейностите по горепосочените пет направления. Независимо от направлението "качествените мерки" трябва да се отнасят до следните насоки: 1. начин на организация на дейността и 2. начин за използване и разпределение на ресурсите – човешки и технически. Възложителят допълнително е посочил, че "качествените мерки" следва да са: 1. аргументирани, 2. адекватни, както и 3. да имат качествен ефект.

Анализът на методиката в обсъжданата й част потвърждава констатацията на ръководителя на УО, че съдържанието на "качествените мерки", съставляващи надграждащи условия, е останало неизяснено от възложителя въпреки дадената дефиниция и поставените допълнителни изисквания, цитирани по-горе (мерките да са аргументирани, адекватни, както и да имат качествен ефект). Утвърдената методика не гарантира обективна оценка на техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая са създадени предпоставки за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите оферти. На комисията е предоставена неограничена свобода в преценката кога са изпълнени само минималните изисквания на възложителя, за което не се присъждат допълнителни точки и кога тези изисквания са надградени и участникът би получил 25, 35, 45, 55 или 65 точки. По тези съображения правилен е изводът за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Наредбата за посочване на нередности.

Обратно на застъпената от касационния жалбоподател защитна теза, налице е и третият елемент от състава и на двете нередности. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод, при съобразяване с правилото за некумулиране на процентни показатели. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че при определянето на финансова корекция органът е длъжен да посочи размера на корекцията като абсолютна стойност. Такъв би могъл да бъде определен след приключване на верификацията на всички заявени разходи и определяне на размера на допустимите такива.

Неоснователно е оплакването за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила при постановяване на обжалваното решение. Действително, съдът не е обсъдил в цялост всички възражения от първоинстанционната жалба, но доколкото е проверил законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 АПК и е изложил мотиви в подкрепа на изводите си, касационната инстанция приема, че при постановяване на съдебния акт не е допуснато нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Актът за финансовата корекция се мотивира от административния орган, а съдът само проверява дали административният орган е изпълнил това задължение.

По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100, 00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение