Решение № 10389 от 13.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8661/2021 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД със седалище гр.София. Жалбата е против решение 804 от 05.08.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-439/2021г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Екселор Холдинг Груп" ЕООД срещу решение PPD-20-068 от 14.05.2021г. на упълномощен член на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за класиране и определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет "Доставка на автокран-вишка по проект "LIFE BIRDS ON POWER LINES" и идентификационен номер LIFE 16 NAТ/BG/000612, съфинансиран от програма Life на Европейския съюз". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът членовете на Управителния съвет (УС) на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, чрез процесуален представител, в открито съдебно заседание и с представени в него писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да я отхвърли и да потвърди обжалваното решение. Иска и да му се присъдят сторените по делото разноски. Ответниите "Дестинация България" ЕООД и "Вадис" ООД, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Развива доводи, че не са налице касационните отменителни основания на чл.209, т.3 от АПК. Счита, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно и следва да се потвърди. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка КЗК-439/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД срещу решение PPD-20-068 от 14.05.2021г. на упълномощен член на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. С него е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автокран-вишка по проект "LIFE BIRDS ON POWER LINES" и идентификационен номер LIFE 16 NAТ/BG/000612, съфинансиран от програма Life на Европейския съюз". С това решение на упълномощен член на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД ответникът "Дестинация България" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Ответникът "Вадис" ООД е класиран на второ място. А касаторът по настоящото производство "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б."а" от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД. Без да е посочено изрично, от мотивите на обжалваното решение става ясно, че КЗК е приела, че "Екселор Холдинг Груп" ЕООД законосъобразно е бил отстранен на указаното правно основание по чл.107, т.2, б."а" от ЗОП, тъй като в Предложението за изпълнение на поръчката участникът е оферирал автокран-вишка с джанти 22.5 цола, а в представената към предложението Декларация за съответствие е посочена стойност 22 цола на джантите. Комисията е приела, че това е в отклонение от изискване на възложителя за недопускане на варианти. КЗК е счела също, че възложителят е в положение на правна и фактическа неяснота какъв ще е размерът на джантите на автомобилите, които "Екселор Холдинг Груп" ЕООД иска да достави. КЗК не е намерила и порок в дейността на помощния орган на възложителя и е счела, че по техническото предложение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД не следва да намери приложение чл.104, ал.5 от ЗОП. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. Според одобрената от възложителя с решението за откриване на процедурата документация за участие изискването на възложителя е предложеният за доставка автокран-вишка да е с джанти минимум 16 цола. Тава изискване се съдържа в раздел Техническа спецификация. Изисквания и условия на възложителя към изпълнението на предмета на поръчката. Същото изискване се съдържа и в образеца на Предложението за изпълнение на поръчката. В същото след табличната форма с параметрите на автомобила е посочено като приложение към настоящото предложението за изпълнение на поръчката, предоставяме на възложителя техническа документация на автокран-вишка, която съдържа информация за всички показатели, посочени в таблицата по-горе. Коментираните условия на поръчката означава, че участниците в процедурата следва да посочат в образеца на Предложението за изпълнение на поръчката показателите на предложения автокран-вишка. А към него следва да представят техническа документация на предложения автомобил, която да съдържа информация за всички показатели, посочени в образеца на Предложението за изпълнение на поръчката. Първото съставлява техническото предложение на участниците, което съдържа и техническите спецификации на предлагания автомобил според изискваните такива от възложителя на основание по чл.48 от ЗОП. А второто касае доказването на техническите спецификации на предлагания автомобил по реда на чл.52 от ЗОП. Установява се, че касаторът "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е представил Предложението за изпълнение на поръчката, в което е посочил джанти 22.5 цола на предложения автокран-вишка. А за доказване на техническите спецификации на предлагания автомобил е представил Декларация за съответствие, в която е посочена стойност 22 цола на джантите. При така установеното с решението на възложителя, с което "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е отстранен от участие, неправилно е прието, че посоченото несъответствие създава несигурност автокран-вишка с какви точно джанти ще достави "Екселор Холдинг Груп" ЕООД. Както и, че оставала открита възможността, в случай че бъде избран за изпълнител на поръчката, "Екселор Холдинг Груп" ЕООД да изпълни с алтернативна стока. Както вече се каза техническото предложение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД се съдържа единствено в попълнения образец на Предложението за изпълнение на поръчката. След като в него участникът е оферирал автокран-вишка с 22.5 цола джанти, той се е задължил да достави автомобил с такава големина на джантите. А посоченото в Декларацията за съответствие касае доказването на техническите спецификации на предлагания автомобил. Но тази декларация за съответствие не е част от техническото предложение на участника. Впрочем именно като приложение е разгледана тя и от помощната комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП в съставения протокол 1. С оглед на изложеното след като предложения автокран-вишка покрива изискването на възложителя за джанти минимум 16 цола, офертата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. И затова не е било налице основанието по чл.107, т.2, б."а" от ЗОП за отстраняването му от участие. И с решението си възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие "Екселор Холдинг Груп" ЕООД на посоченото основание. С обжалваното решение КЗК неправилно е приела, че техническото предложение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД съдържало варианти, които не са били допустими според условията на поръчката. От една страна такива фактически основания не са посочени в решението на възложителя, с което "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е отстранен от участие. От друга и по-важна страна, техническото предложение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД не съдържа варианти. В него е предложен автокран-вишка само с 22.5 цола джанти. Доколкото представената от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД декларацията за съответствие не доказва техническите параметри на оферирания автомобил, това е относимо към друго основание за отстраняване по чл.107, т.1 от ЗОП, което обаче е свързано с различни фактически и правни основания. От друга страна помощната комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП следва да прецени и възможността по чл.104, ал.5 от ЗОП да изиска от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в декларацията за съответствие. Това няма да доведе до промяна в техническото предложение на посочения участник предвид посоченото, че той е предложил автокран-вишка само с 22.5 цола джанти. В тази насока помощната комисия на възложителя следва да прецени и дали това е необходимо във връзка с представеното пред КЗК Удостоверително писмо с изх. 037/21.02.2021г. на издателя на декларацията за съответствие, както и твърденията на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, че предложените джанти се произвеждат само за 22.5 цола гуми според Приложение V, Част I "Европейски гуми", Таблица Б "Кодови обозначения на размерите на радиални гуми, монтирани на джанти с 15° наклон на напречния профил" от Правило 54 на ИКЕ на ООН. С оглед на изложеното с решение PPD-20-068 от 14.05.2021г. на упълномощен член на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "Екселор Холдинг Груп" ЕООД незаконосъобразно е отстранен от процедурата. Затова решението на КЗК е незаконосъобразно, което налага неговата отмяна, както и отмяна на посоченото решение на възложителя и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане на техническите предложения на участниците. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 1900лв., от които 850лв. държавна такса за производството пред КЗК, 850лв. държавна такса за настоящото производство и 200лв. юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Пред производството пред КЗК няма данни касаторът да е представляван от юрисконсулт, поради което такова не следва да му бъде присъждано. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника членовете на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД искане за присъждане на направените разноски за юрисконсулт. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.2, във вр. с чл.222, ал.1 от АПК, във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение