Решение № 5477 от 25.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба подадена от Изпълнителния директор на Българска агенция за инвестиции срещу решение 58 от 05.01.2023г., постановено от Административен съд София-град, първо отделение, 20 състав по адм.д. 8628/2022г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на Поу И Лоу, гражданин на Малайзия срещу оспорения мълчалив отказ. Заявява искане за присъждане на сторените в производството разноски, в това число и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Поу И Лоу, представляван в производството от адв.Иванов, оспорва подадената касационна жалба. Излага подробни доводи за неоснователност, поради което заявява искане за оставяне в сила на оспореното съдебно решение. Заявява искане за присъждане на разноски, изразяващи се в заплатена държавна такса. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от процесуално легитимирана страна, за която оспорения съдебен акт е неблагоприятен и в преклузивния срок по чл.211, ал.1 от АПК, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на мълчалив отказ на изпълнителния директор на Българската агенция за инвестиции (БАИ) да се произнесе по заявление на Поу И Лоу гражданин на Малайзия, с вх. БАИ-ЗЧРБ-57/22.07.2022 г. за извършване на предварителна проверка и оценка по чл. 25, ал. 7 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/. Съдът е отменил оспорения мълчалив отказ. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, съдът е приел, че предмет на искането, с което органът е бил сезиран, е издаването на документ от значение за признаване и упражняване на права, по арг. от чл. 25, ал. 1, т. 6, б. "б", вр. ал. 2 от ЗЧРБ, чл. 34, ал. 1 вр. чл. 39, ал. 6 от ППЗЧРБ. Съгласно чл. 25, ал. 1, т. 6, б. "б" от ЗЧРБ, разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците, извършили инвестиции или увеличили инвестицията си чрез придобиване на права по концесионни договори на територията на Република България със стойност на договора не по-малка от 1 000 000 лв. С изменение на закона за чужденците в Република България обнародвано в Държавен вестник бр. 21 от 2021 г. е уредена нова процедура на предварително одобрение, касаеща кандидатите по чл. 25, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Съгласно чл. 25, ал. 2 от ЗЧРБ редът за установяване на обстоятелствата и условията по ал. 1, както и условията и редът за извършване на проверката и оценката по ал. 7 и на предварителното одобрение за извършване на инвестиции, се определят с правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България (ППЗЧРБ). Тъй като измененията в Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България не са приети от Министерския съвет, съдът приема, че липсата на изрична уредба налага този въпрос да бъде разрешен, като се приложат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона - чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА). Съдът приема, че аналогична процедура отговаряща на целта на закона е разписана в чл.39, ал.6 от ППЗЧРБ. По подаденото заявление изпълнителният директор на Българската агенция за инвестиции не се е произнесъл с изричен акт. Бездействието на административния орган представлява мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 от АПК, за който съдът приема, че е в противоречие със закона, предвиждащ, че БАИ изпраща документа до дирекция "Миграция" с копие до заявителя. В чл. 39, ал. 8 от ППЗЧРБ е предвидено задължение за БАИ да удостовери обстоятелствата по чл. 25, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, когато е подадено такова искане от чужденеца, поради което административния орган следва да издаде мотивиран акт по същество, с който да се произнесе по подаденото заявление, като съобрази изискванията на закона. По тези мотиви съдът е приел, че обжалвания мълчалив отказ на изпълнителния директор на Българската агенция за инвестиции е незаконосъобразен и следва да бъде отменен, а преписката - върната на БАИ за произнасяне съобразно изложените съображения. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. С касационната жалба се излагат доводи, че липсата на предвидената подзаконова уредба относно процедурата по която административният орган следва да разгледа и се произнесе по заявление за издаване на предварително одобрение за извършване на инвестиция не може да бъде преодоляна с прилагане по аналогия на действащи разпоредби, както е приел административният съд. Настоящият състав не приема за основателни тези доводи. Прилагането по аналогия при неуредени случаи е законово допустим способ, предвиден в чл.46, ал.2 от ЗНА. В случая Министерският съвет повече от две години не изпълнява законово вменената му компетентност да приеме изменения в подзаконовия нормативен акт, което не може да обоснове законосъобразност на бездействието на администрацията. Съобразявайки принципите на правовата държава и законово очертаната рамка, административния орган е следвало да приложи по аналогия процедурни правила, които се отнасят за подобни случаи и отговарят на целта на акта. Правилно решаващият съд е приел, че подобна процедура е разписана в чл.39, ал.6 (сега ал.8) от ППЗЧРБ, която се отнася за изготвяне на документ, установяващ съответствие с обстоятелствата по чл.25, ал.1, т.6, т.7 и т.17 от ЗЧРБ. Прилагайки тези правила и съобразявайки законовите изисквания, разписани в чл.25, ал.7, ал.8 и ал.9 от ЗЧРБ, административният орган е следвало да се произнесе по подаденото заявление. Настоящият състав не споделя дадените с оспореното решение указания по прилагането на закона след връщане на преписката за ново произнасяне от административния орган. Министерския съвет е приел изменения на Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България, които са обнародвани в Държавен вестник бр.37 от 25.04.2023г. и са в сила от датата на обнародване. С тези изменения е създадена нова ал.6 на чл.39 от Правилника, която урежда изискванията и процедурата за издаване на предварително одобрение за извършване на инвестиции по чл.25, ал.1, т.6 от ЗЧРБ. Именно при спазване на тази процедура следва да се произнесе административният орган след връщане на преписката, тъй като заявлението е подадено при действието на законовите разпоредби, приети с изменението на закона обнародвано в Дв бр.21/2021г., т.е. към датата на влизане в сила на закона производството по издаване на разрешение за пребиваване не е висящо. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При новото произнасяне по заявлението административният орган следва да съобрази дадените указания в настоящето решение относно приложимите правила. При този изход на спора не се дължат разноски на страните. Ответникът, чрез процесуалния си представител изрично е заявил, че не претендира разноски за заплатен адвокатски хонорар за касационното производство, а само за заплатена държавна такса, каквато не е заплащал за касационното производство. Искането за присъждане на разноски за образуване на производство пред административния съд е следвало да бъде заявено в това производство. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд четвърто отделение