Решение № 10719 от 24.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11574/2011 г.

Решение № 10719 от 24.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11574/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Плевен, срещу решение № 382 от 05.07.2011 г. на Административен съд, гр. Плевен, постановено по административно дело № 316/2010 г.

С обжалваното решение съдът отменил негова заповед № 1021 от 24.03.2010 г., с която на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, т. 9 от Закона за чужденците в Република България на Михаил Евгеневич Гладких са наложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната" за срок от пет години.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение неправилно поради необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът постановил решението си в противоречие със събраните по делото доказателства. Неправилно приел, че е налице нарушение на чл. 26, ал. 1 АПК без да отчете факта, че на 11.03.2010 г. при довеждане на Гладких в районното полицейско управление поради уличаване в кражба било установено, че притежава лична карта на чужденец и национален паспорт с изтекла валидност, както и че му е съставен акт за установяване на административно нарушение - ненапускане на страната до изтичане на разрешения срок 25.03.2002 г. Съдът също така не отчел, че на Гладких, с протокол за предупреждение, на основание чл. 56 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), е даден десет дневен срок за предприемане на действия по издаване на нов паспорт и разрешение за пребиваване като в срока той не предприел никакви действия. На 23.03.2010 г. на Гладких била дадена възможност да даде обяснения и едва след това органът издал оспорената заповед. Неправилен счита и извода на съда за недоказано изтичане на срока на пребиваване поради унищожаване на личната карта на чужденеца. В подкрепа на довода си сочи нормата на чл. 23, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ и справката от автоматизираната информационна система "Български документи за самоличност". Счита предприетите мерки за пропорционални по смисъла на чл. 7, § 4 от Директива 2008/115, тъй като Гладких няма осигурена издръжка и застраховки. Моли съда да отмени обжалваното решение и остави в сила обжалваната заповед, като в противен случай ще бъде продължен законния престой на чужденеца в страната.

Ответникът по касационната жалба - Михаил Евгеневич Гладких, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно приел, че е налице нарушение на чл. 26 АПК, както и че заповедта не е мотивирана. Заповедта е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и е мотивирана, а чужденецът е с изтекъл срок на пребиваване, няма осигурена издръжка и необходимите застраховки.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Михаил Евгеневич (Евгениевич) Гладких е роден на 01.10.1972 г. в гр. Губкин, Руската федерация, по националност - руснак. Родителите му се развели, когато бил на една година. Баща си не познава, а майка му загинала в автомобилна катастрофа през 1989 г.

1. През 1990 г. пристигнал за първи път в България при роднини - сестра на майка му. През 1991 г. се завърнал в Руската федерация, за да отбие военната си служба, след което се върнал в България, а през 1993 г. (1994 г.) посетил Руската федерация, за да продаде жилището си.

1. От 1994 г. Гладких живее непрекъснато в България. Притежава национален паспорт със срок на валидност до 22.05.2007 г. Притежавал лична карта на продължително пребиваващ чужденец № 710756561 със срок на валидност до 25.03.2002 г., която била иззета от полицейските органи и унищожена.

1. На 11.03.2010 г. бил доведен във Второ районно полицейско управление, гр. Плевен, за установяване на самоличността му във връзка с уличаване за кражба в магазин като по делото няма доказателства за извършване на твърдяното деяние. Съставен му бил акт за установяване на нарушение по чл. 34 ЗЧРБ и предупредителен протокол по чл. 56 ЗМВР, с който му бил указан десет дневен срок да се снабди с валиден национален паспорт и да подаде документи за продължаване на срока на пребиваване.

1. На 22.03.2010 г. началник група "Миграция" констатирал, че в дадения срок Гладких не направил постъпки за снабдяване с необходимите документи.

1. Със заповед № 1021 от 24.03.2010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Плевен на Гладких били наложени на основание чл. 39а, т. 2, чл. 41, т. 2, чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, т. 9 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната" за срок от пет години.

1. Със заповед № 1022 от 24.03.2010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Плевен на Гладких била наложена на основание чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци".

1. Към първоинстанционното дело е приложено административно дело № 870/2010 г. на Административен съд, гр. Плевен. С постановеното по него решение № 705 от 16.11.2010 г., е отхвърлена жалбата на Гладких срещу решение № УП-128 от 15.09.2010 г. на Държавната агенция за бежанците, с което молбата му за предоставяне на статут на бежанец и хуманитарен статут е отхвърлена. От доказателствата по това дело е видно, че на 14.06.2010 г. лицето е подало молба за закрила.

При така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган и в исканата от закона форма. Приел, че е налице материалноправната предпоставка за издаването на заповедта - изтичането на разрешения срок на пребиваване. Приел, че определянето на срок за доброволно напускане не е елемент на фактическото основание за налагане на принудителната административна мярка, а установено от закона производствено правило. Приел, че дори определянето на срок за доброволно напускане да е задължителен реквизит на акта по чл. 39а, т. 2 ЗЧРБ то допуснато от органа нарушение не е съществено, тъй като Гладких не притежавал валидни документи за самоличност и не желае да се снабди с тях. Приел, че при издаване на оспорената заповед органът допуснал съществени процесуални нарушения - неизпълнил задължението си за уведомяване на лицето за започналото административно производство, не издал акта след обсъждане на възраженията му - чл. 26, ал. 1 и чл. 35 АПК, не доказал изтичането на срока на пребиваване и факта на предупреждение, поради непредставяне на личната карта на чужденеца и на предупредителния протокол. Съдът приел за съществено нарушение необсъждането на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Приел, че доказателствата по делото не установяват по безспорен начин материалноправното основание за издаване на заповедта - чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, тъй като са налице доказателства, че лицето работи и има жилище. Приел, че всички факти по отношение на издръжката, задължителните застраховки и средствата за обратно връщане следва да бъдат надлежно изяснени и мотивирано изложени. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед.

Този извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на делото факти и касационната инстанция ги счита за правилно, точно и пълно доказани, така, както са изложени по-горе. Безспорно е, че Гладких е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ. Безспорно е, че влязъл в страната законно. Спорът по делото е за правилността на преценката на съда на фактите по делото, за верността на фактическите му констатации и с оглед на това за приложението на материалния закон.

Касаторът твърди, че съдът неправилно ценил релевантните за налагане на двете принудителни мерки юридически факти и неправилно ценил действията на органа в хода на административното производство.

С оспорената заповед са наложени две принудителни мерки - "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната". Двете мерки се налагат при наличието на различни юридически факти. Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ мярката "принудително отвеждане до границата" се налага на чужденец, когато той не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в срока по чл. 39б ЗЧРБ, а мярката "забрана за влизане в страната" се налага (в конкретния случай с оглед позоваването на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ), когато чужденецът няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през времето на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане.

Какво показват фактите по делото?

По мярката "принудително отвеждане до границата":

Съгласно разпоредбата на закона налагането на мярката принудително отвеждане до границата законодателят е обвързал с неизпълнение от чужденеца на задължението му да напусне страната било до изтичане на разрешения му срок на пребиваване, било в срока за доброволно напущане. В оспорваната заповед не е конкретизирано коя от двете хипотези органа приел за осъществена. От доказателствата по делото е видно, че с оспорената заповед органът не предоставил срок за доброволно напускане, тъй като му наложил принудителна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Следователно в случая органът имал предвид първата хипотеза на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ - ненапущане на страната до разрешения срок на пребиваване. По делото органът твърди, че срокът на законно пребиваване в страната на Гладких изтекъл на 25.03.2002 г. Както правилно сочи в мотивите си съдът това е само едно твърдение, което не е подкрепено с никакво доказателство по делото. Първо, органът твърди, че иззел и унищожил личната карта за продължително пребиваване на чужденеца като по делото дори няма протокол за изземване и унищожаване или поне фото копие на картата. Второ, твърди, че в собствената му автоматизирана информационна система няма данни за издадени разрешения след тази датата, но дори не представил някаква извадка от намиращата се при него информация, а само в докладна записка до директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Плевен, която е изготвена на 19.10.2010 г., т. е. след издаване на заповедта, е споменато, че е извършена проверка в автоматизираната информационна система "Единен регистър на чужденците" (не както твърди в жалбата си касатора в автоматизираната информационна система "Български документи за самоличност") и не е открита регистрация. Задължение на административния орган е да докаже фактическите основания за издаване на акта - чл. 170, ал. 1 АПК. За касатора не би представлявало трудност да докаже кога е последното издадено на чужденеца разрешение за пребиваване. Ако той бе доказал дата на последното издадено разрешение и тя действително е 25.03.2002 г., както и ако бе доказал вида на издаденото разрешение за пребиваване (чрез представяне на личната карта на продължително пребиваващ чужденец № 710756561 или по друг начин), с оглед на разпоредбата на чл. 23, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ действително може да се направи обосновано фактическо заключение, че към датата на издаване на оспорената заповед лицето е с изтекъл срок на пребиваване. Касаторът пропуснал да докаже релевантния юридически факт, поради което изводът на съда е правилен.

По мярката "забрана за влизане в страната":

Фактическия състав на чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ изискват чужденецът да няма осигурена издръжка, застраховки и средства за обратно завръщане. Както обосновано сочи в мотивите си съдът доказателствата по делото досежно тези релевантни факти са противоречиви. Самият орган сочи, че лицето се издържа чрез работа в строителството и в същото време твърди, че няма средства за издръжка. Чужденецът е имал деклариран адрес на пребиваване в гр. Плевен, а е бил намерен на друг адрес, но органът нито твърди, нито по делото има доказателства, че се е укривал. Що се отнася до приложената по делото декларация на Елена Николова за осигурено жилище и нормално пребиваване на Гладких в България на посочения в декларацията адрес, то същата е от дата 10.04.2010 г., т. е. след издаване на заповедта и административният орган не би могъл да я цени, но тя е индиция, че органът, както сочи и съда, не постановил акта си след като е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая.

По действията на органа в хода на административното производство:

Касаторът твърди, че съдът неправилно ценил действията на органа по уведомяване на чужденеца за започналото административно производство, т. е. по изпълнение на разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК. Нормата съдържа процесуално правило, което от една страна е гаранция за постановяването на законосъобразен и целесъобразен административен акт, а от друга - за защита правата и интересите на адресата на акта, с който завършва административното производство. Касаторът твърди, че чужденецът реално бил уведомен за започналото производство по налагане на принудителните административни мерки, тъй като му бил съставен акт за административно нарушение на чл. 34 ЗЧРБ и предупредителен протокол по чл. 56 ЗМВР. Първо, и двата акта не са приложени по делото, т. е. касаторът отново не доказал твърденията си. И второ, съставянето на акт за установяване на административно нарушение не означава автоматично и започване на производство за налагане на принудителна административна мярка. Това са две самостоятелни производства, с различен предмет и провеждани по различен ред - Закона за чужденците в Република България и АПК, и Закона за чужденците в Република България и Закона за административните нарушения и наказания. Що се отнася до предупредителния протокол по чл. 56 ЗМВР то доколкото копие от него не е представен по делото не може да се прецени за какво точно е предупреден чужденецът и дали предупреждението включва и информация, че при съответно неизпълнение на дадените указания ще започне административно производство за налагане на принудителна административна мярка. Видно извода на съда, че от доказателствата по делото не може да се направи обосновано заключение за изпълнение на задължението на органа по чл. 26, ал. 1 АПК е правилен.

Твърдението на касатора, че акта е издаден след като на чужденеца е дадена възможност да даде обяснения също не се подкрепя от доказателствата по делото. Проведената на 22.03.2010 г. "беседа с чужд гражданин" първо, е част от процедурата по проверка изпълнението на предупредителния протокол по чл. 56 ЗМВР, и второ, представената за нея докладна записка преразказва обяснения на чужденеца, а обяснения на самия чужденец няма, т. е. оспорената заповед е издадена без на адресата й да е дадена възможност да вземе становище по събраните доказателства и да даде обяснения, съгласно изискванията на чл. 34, ал. 1 и 2 и чл. 35 АПК.

Безспорно е, че не всяко нарушение на административнопроизводствените правила е основание за отмяна на административния акт, а само това, което е съществено. Теорията и съдебната практика трайно са установили кога едно нарушение е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК и следователно е основание за отмяна на административния акт. Необходимо е то да е повлияло или да е могло да повлияе на съдържанието на акта или да е довело до нарушаване правото на защита на неговия адресат. В случая, видно от изложеното досежно материалноправните основания за налагане на принудителните административни мерки, допуснатите от органа нарушения са съществени, тъй като ако не бяха допуснати органът би могъл да достигне до друг извод досежно релевантни юридически факти и следователно би могъл да постанови акт с различно съдържание.

По приложението на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ:

Както обосновано и правилно приел съда оспорената заповед следва да бъде издадена и при спазване на разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Органът въобще не се позовал на тази разпоредба в акта си. Факта, че законодателят приел в нормите, установяващи фактическите състави на принудителните мерки по чл. 41 и 42з ЗЧРБ, да използва глагол в повелително наклонение - "се налага", а в отделна, самостоятелна разпоредба да определи обстоятелства, които също подлежат на преценка при налагане на мярката, не означава, че органът не е длъжен да ги обсъди и да изложи мотиви за тях във всеки конкретен случай. Този извод следва от конформното тълкуване на националната разпоредба с релевантното европейско законодателство, защото само така може да се установи смисъла на националните правни норми, който съответства на общностното право (виж решение на Съда на Европейския съюз от 10.04.1984 г. по делото Von Colson, С-14/83, Rec. 1891, §; решение от 18.12.1997 г. по делото Inter-Environnement Wallonie, С-129/96, Rec. I-7411). Релевантният общностен акт, чиито разпоредби цитираните по-горе норми транспонират е Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО/Директивата). Това е безспорно както с оглед на техния предмет, така и на визираното в § 16 ЗЧРБ.

Съгласно нейния чл. 1 Директивата определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите-членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Следователно директивата определя оня минимален комплекс от стандарти и процедури, които всяка от държавите-членки е длъжна да прилага в отношенията си с граждани на трети страни, които са в незаконен престой на нейната територия. Отклонения от тези стандарти и процедури са допустими само, доколкото са предвидени в самата директива, което с оглед на нейното съдържание, означава доколкото са предвидени в чл. 4. А чл. 4 - в § 3, предвижда възможност държавите да приемат разпоредби, позволяващи по-благоприятно третиране, доколкото то е съвместимо с директивата, но не позволява по-строги стандарти от установените с нея (виж решение на Съда на Европейския съюз от 28.04.2011 г. по дело Hassen El Dridi (Souft Karim) С-61/11 PPU, § 31 и 32).

Директива 2008/115/ЕО е определила ясно стандартите, които следва да се спазват по отношение на гражданите на трети страни, намиращи се в незаконен престой. В съображение т. 6 изрично е посочено, че решенията на компетентните органи за прекратяване на незаконния престой следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се взема предвид. Директивата установява общ минимален набор от правни гаранции, приложими за решенията за прекратяване на незаконния престой. В съображение т. 13 изрично е посочено, че използването на принудителни мерки следва да бъде подчинено на принципите на пропорционалността и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. Тези принципи изрично са посочени в чл. 8, § 4 и чл. 11, § 2 определящи допустимите мерки - забрана за влизане и извеждане. Освен това в чл. 1 на Директивата е посочено, че мерките се прилагат "в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, както и на международното право, включително задължения в областта на защитата на бежанците и правата на човека". Следователно стандарт при прилагане на мерките, освен посочените по-горе принципи на индивидуален подход при определяне на мярката, на пропорционалност и ефективност, са и основните права на Съюза.

Видно от изложеното, съобразеното тълкуване на националните норми с ясните разпоредби на Директива 2008/115/ЕО води до извода, че при установяване на визирания в разпоредбите на чл. 41 и 42з ЗЧРБ правопораждащ юридически факт органът е длъжен да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и едва в съответствие с тези изводи да прецени да наложи или не мярката и съответно какъв да бъде нейният размер. Установеният факт на незаконен престой в различните му законодателни хипотези не може да бъде единствено основание за предприемане на мерки за прекратяването му. Разбира се изброените в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства не следва да се приемат като лимитативно определени. С оглед на посочените по-горе стандарти, приети в общностния акт, органът е длъжен да обсъди и всеки друг факт, който би имал отношение към налагане на мярка при спазване на принципите за индивидуално взето решение, за пропорционалност и ефективност на мярката.

В конкретния случай административният орган първо, не се е позовал на нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, и второ, същественото, въобще не е обсъждал релевантните факти. Видно от оспорваната заповед органът се е позовал на направено до него предложение № 10716 от 24.03.2010 г. По този начин той безспорно приобщил към фактическите основания на заповедта и изложеното в предложението. В него обаче няма нито дума за обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Органът въобще не обсъдил факта, че реално целият съзнателен живот на Гладких преминал в България, че със страната по произход няма практически никакви отношения, не издирил и обсъдил действията му по време на престоя в страната, създадените връзки и отношения. Твърдението в касационната жалба, че мярката е пропорционална, освен, че е неаргументирано, не съответства и на фактическите основания за издаване на оспорената заповед.

Наред с горното следва да се посочи, че органът не изложил никакви мотиви органът за срока на налагане на принудителната мярка "забрана за влизане". Не е ясно какво го е мотивирало да наложи максималния размер на забраната. Сам по себе си този факт също прави заповедта незаконосъобразна.

Като отчел посочените незаконосъобразности на оспорената заповед съдът постановил правилно съдебно решение. Видно от изложеното твърдяните от касатора отменителни основания са неоснователни. При неоснователност на касационните основания и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът счита, че обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Страните по делото не са поискали присъждане на направени разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд