Решение № 2972 от 9.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1859/2018 г.

Решение № 2972 от 9.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1859/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 11 от 11.01.2018 г. по преписка № КЗК-993/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена незаконосъобразност на решение № РД-15-540 от 28.06.2016 г. на кмета на община Р. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и са възложени разноски. Първата е подадена от кмета на община Р. чрез процесуалния му представител - адвокат Р. В. Н. с възражения за процесуална недопустимост на решението на комисията, последица от процесуалната недопустимост на подадената първоначална жалба. Сочат се и допуснати нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Втората касационна жалба е подадена от "Б. и. г." АД в несъстоятелност чрез синдика му - М. И. Н. В нея се правят възражения за неправилно тълкуване на материалния закон. Общо за двете касационни жалби отменителните основания са по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационните жалби. Заинтересованата страна "Д. П. Г." АД също не взема отношение по тях. Всеки един от касационните жалбоподатели поддържа своята касационна жалба и изразява становище за неоснователност на касационната жалба, подадена от насрещната страна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се с обоснованост на извода на комисията за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, както и за неналагане на имуществена санкция, доколкото спорът не попада в хипотезата на чл. 215, ал. 5 ЗОП. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е при условията на повторност - проведено е след отменително решение № 13397 от 7.11.2017 г. по адм. дело № 4977/2917 г. на ВАС, четвърто отделение. С него е отменено предходно решение на комисията по същия спор, повдигнат от "Б. и. г." АД против решение № РД-15-540 от 28.06.2016 г. на кмета на община Р. за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съдът е дал точни и конкретни указания за законовата хипотеза, по която следва КЗК да постанови решението си по спора при новото произнасяне. Те са изпълнени, като по необясними причини комисията отново е изследвала цялостно законосъобразността на акта на възложителя за откриване на процедурата и логично отново го е приела за незаконосъобразен. Прилагайки указанията на съда за установяване на незаконосъобразността му на основание чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП, тя е анализирала предпоставките на двете алтернативни хипотези - по ал. 5 и ал. 6 от нормата. Съобразила е, че първата новела е приложима при спорове за законосъобразност на акта на възложителя за определяне на изпълнител, докато настоящият спор касае решение за откриване на процедурата. Отделно от това е обосновала извод за липса на условията за прилагане и на ал. 6 на чл. 215. Поради това само е установила незаконосъобразността на акта за откриване на процедурата и се е произнесла по разноските. Така постановеното решение е процесуално допустимо. Същото е и правилно, като краен резултат. По касационната жалба, подадена от възложителя: Първото възражение е за процесуална недопустимост на жалбата, иницирала производство по чл. 196 и следващите от закона. В тази връзка се твърди, че тя е просрочена. Освен това се сочи, че жалбоподателят е обявен в несъстоятелност и дейността му е прекратена. По тези въпроси са налице съдебни актове на тричленни състави на Върховния административен съд. Така с определение № 11826 от 3.11.2016 г. по адм. дело № 11955/2016 г. е прието, че жалбата, подадена само от "Б. и. г." АД е редовна и следва да бъде разгледана. В мотивите е отразено, че се има предвид жалба, подадена на 8.07.2016 г. (видно от пощенското клеймо), като вместо ДЗЗД "С. П.", за жалбоподател е останал само единият от участниците му - "Б. и. г." АД. Ето защо твърдението на касационния жалбоподател за просрочие на жалбата на акционерното дружество е неоснователно. Отделно от това въпросът с обявяването на това дружество в несъстоятелност и относимостта му към процесуалната допустимост на жалбата и развилото се въз основа на нея производство по преразглеждане на решението за откриване на процедурата, също е решен с влязло в сила решение № 13397 от 7.11.2017 г. по адм. дело № 4977/2917 г. на ВАС, четвърто отделение. Доводи в същия смисъл са направени в касационната жалба от кмета на общината от 18.04.2017 г. срещу решение № 328 от 30.03.2017 г. по преписка № КЗК-856/2016 г. на КЗК, въз основа на която е образувано делото пред съда. Към този момент дружеството е било обявено в несъстоятелност с решение № 5105 от 5.10.2016 г. по т. д. № 1/2015 г. и дейността на предприятието е прекратена. В тази връзка представеното в настоящото производство съдебно удостоверение от 20.12.2017 г. не установява ново обстоятелство по делото, което да не е било известно на касационната инстанция при първоначалното разглеждане на делото, която е обсъдила решението на окръжния съд за обявяване на правния субект в несъстоятелност. Приела е, че това не съставлява процесуална пречка за подаване на жалба пред КЗК. При наличие на произнасяне по въпроса и липса на нови доказателства или обстоятелства, настъпили след 7.11.2017 г. въпросът за допустимостта на жалбата до комисията е разрешен по съдебен ред и не подлежи на пререшаване, каквото се цели от възложителя с настоящата касационна жалба. По същия начин не би могъл да се пререши и въпросът с констатираната от съда в отменителното му решение по същество незаконосъобразност на акта за откриване на процедура при условията на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП. Последното възражение е за неучастие на синдика в производството пред КЗК. В същото производство дружеството е представлявано от адвокат, поради това неучастие лично на синдик не съставлява нарушение на процесуалните правила. Отделен е въпросът, че никоя страна не може да се позовава на нарушени права на насрещна страна в процеса. Касае се за лични основания, които биха могли да се въвеждат само от техния носител. Поради това касационната жалба е неоснователна. По касационната жалба, подадена от "Б. и. г." АД: На първо място в нея се възразява срещу постановяването на решение от комисията, с което се установява незаконосъобразност на акта на възложителя, а същият не се отменя. Съдът намира жалбата за процесуално допустима, поради следните съображения. Обжалването на решенията на възложителите с твърдения за незаконосъобразно проведена процедура е пряко относимо към последващо упражняване на правото по чл. 218 ЗОП за претендиране на обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедурата и сключване на договор. Цитираната разпоредба препраща към нормите на исковото производство по глава единадесета от АПК - чл. 203, чл. 204 и чл. 205. Задължителна предпоставка за допустимостта на такъв иск за обезщетение е отмяната на административния акт по съответния ред. Поради това страната, която твърди незаконосъобразно проведена процедура и претърпени вреди има правен интерес да претендира отмяна на незаконосъобразния акт на възложителя. Касационната жалба срещу решението на КЗК за установяване на незаконосъобразност е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Касационният жалбоподател твърди, че не са налице законовите условия за постановяване на това решение, тъй като възложителят не е изпълнил задължението си по чл. 215, ал. 4 от закона - да уведоми КЗК за сключения договор и да изпрати копие от него. В тази посока се разсъждава, че представеният договор по преписка № КЗК-856/2016 г. е бил само проект. Отделно от това се твърди, че провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление съставлява най-тежкото нарушение, предвидено още в Директива 2007/66/ЕО. Това безспорно е така, но във връзка с тези доводи, съдът взе предвид следното обстоятелство: По жалбата, подадена от заинтересованото лице на 8.07.2016 г., пред КЗК, е образувана преписка № КЗК-856/2016 г. Спорът за законосъобразността на акта за откриване на процедурата досежно законосъобразния избор на вида й - процедура на договоряне без обявление в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП е разрешен по същество с решение № 328 от 30.03.2017 г. на комисията. С него е прието, че не са били налице законовите условия за избора на такъв вид процедура и решението за откриване е отменено. Същото е обжалвано по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП от възложителя с касационна жалба, по която е образувано адм. дело № 4977/2017 г. В т. 2 от тази жалба пространно от стр. 3 до стр. 14 от нея са развити доводи, че за възложителя са били налице условията на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП да избере именно този вид процедура. Касационната жалба е разгледана от тричленния съдебен състав по същество и е прието за неоснователно основното твърдение на кмета на общината, че не е нарушил посочената правна разпоредба. На л. 5, последния абзац от мотивите, съдът е посочил, че е възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката, но липсва второто нормативно условие - неотложното възлагане да е породено от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 ДР на ЗОП. Въз основа на това е приел, че КЗК в обжалваното от кмета решение правилно е тълкувала и приложила материалния закон. Касационната инстанция е установила само едно допуснато нарушение и то на процесуалното правило на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП, изразяващо се в несъобразяване от страна на комисията на факта, че е сключен и дори изпълнен договорът за възлагане, довело до отмяна на акта на възложителя, вместо установяване на незаконосъобразността му. Постановил е решение при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, като е отменил решението на КЗК и е върнал делото, като преписка за ново разглеждане при спазване на процесуалните правила и произнасяне в съответствие с разпоредбата на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП. В мотивите е указал още, че комисията следва да установи незаконосъобразността на решението за откриване на процедурата и да обсъди наличието или липсата на основание за налагане на предвидените в тази норма санкции. Волята на касационната инстанция и дадените указания за изпълнение от КЗК след връщането на преписката са напълно ясни. Ето защо разглеждането и преценката на законосъобразността/незаконосъобразността на решението за откриване, извършени повторно от комисията в решението й, предмет на настоящото касационно производство са напълно безпредметни. Единственото, което е следвало да извърши тя, е да установи вече констатираната при първоначалното производство - пред КЗК и пред Върховния административен съд незаконосъобразност на решение № РД-15-540 от 28.06.2016 г. на кмета на община Р. и да прецени наличие или липса на основание за налагане на имуществена санкция. Съгласно разпоредбата на чл. 224 АПК указанията на Върховния административен съд по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. В този смисъл, те са задължителни, както за КЗК, така и за настоящата втора по реда си касационна инстанция. Въпросът за наличие на хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП е решен при първото касационно обжалване и не подлежи повторно на пререшаване. Ето защо развитите в касационната жалба на търговското дружество доводи за липса на основанията за прилагане на сочената правна норма са неоснователни. Неоснователно е и становището, застъпено от процесуалния представител на страната в отправената реплика при провеждане на съдебните прения, че спецификата на производството по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП прави решението за откриване едновременно и решение по възлагане. Доводът се опровергава от документите, изготвени от конкурсната комисия и възложителя в хода на процедурата и публикувани в профила на купувача. От тях се установява провеждане на процедура след откриването й с обжалваното пред КЗК решение на кмета на общината. Отправена е покана до един участник - заинтересованата страна. Изготвен е протокол от заседание на комисията от 6.07.2016 г., на което е извършена преценка за съответствие с условията по подбора и проведени преговори. На 7.07.2016 г. е представен доклад от петчленната конкурсна комисия. На същата дата е издадено от кмета на общината и решение № РД-15-551 за определяне на изпълнител. Вторият довод в същата касационна жалба е относно липсата на наложена от КЗК на възложителя имуществена санкция. Във връзка с него, съдът счита за нужно да вземе предвид правната същност и характера на имуществената санкция. Той е изяснен с решение № 15034 от 11.12.2014 г. по адм. дело № 13140/2014 г. на ВАС, четвърто отделение. В него е посочено, че имуществената санкция представлява парична сума, която задълженото юридическо лице, в чиято структура е възложителят, следва да заплати по определен ред за това, че той е издал незаконосъобразен акт по възлагане на обществена поръчка. В решението, съдът е обвързал имуществената санкция с правилата, въведени в ЗАНН, което води и до извода, че в случая само адресатът на санкцията има правен интерес от обжалване - аргумент от чл. 59, ал. 2 ЗАНН (евентуалното право на обезщетение се реализира по специално уреден в ЗОП ред). Ето защо доводите на касационния жалбоподател в тази насока не подлежат на разглеждане. По така изложените съображения, обжалваното решение на КЗК е допустимо и правилно и следва да се остави в сила. Поради неоснователността на двете касационни жалби, разноските се понасят от страните, така както са направени. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение