Решение № 7090 от 11.6.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3031/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Сдружение Граждански комитет равни пред закона, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, [адрес] представлявано от управителя С. Н., подадена чрез процесуалния представител адвокат Б. Д. от САК, против Решение 142 от 11.02.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/ по преписка КЗК 873/2020 г. С решението, на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, е оставена без уважение подадената от настоящия касационен жалбоподател жалба с вх. ВХР 873/11.12.2020 г. във връзка с постъпила жалба с вх. ВХР-1552/10.09.2020 г., срещу Решение ЛС-07-56/28.08.2020 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от типа публично състезание с предмет Осигуряване на подпомагане на пострадалите от престъпления по чл. 9 и чл. 11, ал. 3 от Закона за подпомагане и финансова компенсация на пострадали от престъпления /ЗПФКПП/, чрез финансиране на организации за подкрепа на пострадали в апелативните съдебни райони в РБ. С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията във връзка с отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура, като твърди неприложимост на чл. 67, ал. 2 от ЗОП по отношение на наемодателите, които предоставят помещения под наем за нуждите на процедурата, тъй като те не са участници в поръчката, не са изпълнители, нито подизпълнители и техният ангажимент се свежда до облигационното им задължение по сключените договори за наем. В тази връзка, жалбоподателят счита, че ако участникът иска да използва капацитета на други субекти, какъвто твърди да е конкретния случай, следва да представи доказателства, че разполага с необходимите ресурси по реда на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП да приложи договор за наем или друг документ, доказващ ангажимента на третото лице. Изложени са съображения, че възложителят, прилагайки изискването на посочената разпоредба за третите лица наемодатели, излиза извън компетентността си и в противоречие с целта на закона и Директива 2014/24/ЕС дори ограничава конкуренцията. Иска отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и връщане на преписката с указание за разглеждане от последното законосъобразно действие. Претендира разноски. Ответникът главният секретар на Министерството на правосъдието, чрез процесуалния представител юрисконсулт Р., с отговора на касационната жалба и в проведеното съдебно заседание, заявява становище, с което оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на Комисията за защита на конкуренцията. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение правилно да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: С обжалваното Решение 142 от 11.02.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК 873/2020 г. е оставена без уважение жалбата на Сдружение Граждански комитет равни пред закона срещу Решение ЛС-07-56/28.08.2020 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства, КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Изложила е мотиви, че при провеждане на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакуваната заповед на възложителя не са допуснати противоречия с императивните изисквания на приложимия специален закон - ЗОП и с изискванията на възложителя, обявени с документацията за участие. Комисията е обсъдила всички възражения на оспорващото сдружение и ги е счела за неоснователни. За да достигне до решаващия извод Комисията е преценила, че във връзка с указания на оценителната комисия, участникът е представил за трите обособени позиции ЕЕДОП за субектите, чиито капацитет ще използва, а именно Л. Н., Щ. Н., Авиамаш ЕООД, Лурена 9 ЕООД и М. К., които не са надлежно подписани с електронен подпис, съдържащ данни за идентификация на всяко от задължените физически лица съгласно чл. 54, ал. 2 от ЗОП при спазване изискванията на чл. 40 и чл. 41 от ППЗОП. Посоченото обстоятелство КЗК е установила от предоставени разпечатки от ЦАИС ЕОП, от страна на възложителя, от които е видно, че еЕЕДОП, представени от третите лица по всички обособени позиции са подписани на хартия от физическите лица, съответно представителите на юридическите лица, със саморъчен подпис, сканирани са, а впоследствие са подписани и от представляващия Сдружение Граждански комитет равни пред закона С. Н. с електронен подпис. В тази връзка КЗК е приела, че е налице волеизявление, направено относно деклариране на определени обстоятелства, включително лични такива, от един субект, който го е подписал саморъчно на хартия, и допълнително е подписано с електронен подпис от друг субект, който не е автор на волеизявлението. При така установеното КЗК в оспорваното решение пред настоящата инстанция е приела, че участникът Сдружение Граждански комитет равни пред закона законосъобразно е отстранен от участие във възлагателната процедура на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като въпреки дадените му указания, в представените допълнителни документи чрез секция Съобщения и разяснения в ЦАИС ЕОП, е представил нов еЕЕДОП за сдружението и еЕЕДОП за третите лица, чиито капацитет ползва за доказване на критериите за подбор, но последните са подписани единствено на хартиен носител. Комисията е приела като неоснователно принципното несъгласие на участника с изискването за представяне на ЕЕДОП за третите лица, които в настоящия случай предоставят технически ресурс /помещения под наем/, доколкото същото е изискване както на утвърдената документация, така и на ЗОП. Върховният административен съд намира обжалваното решение за неправилно и необосновано. Основният въпрос, от значение за правилното решаване на спора е дали действията на възложителя, свързани с преценката за несъответствие на представените еЕЕДОП за третите лица, чиито капацитет участника ползва за доказване на критериите за подбор, са законосъобразни, предвид липсата на електронен подпис от съответните лица. КЗК е констатирала, че с Решение ЛС-07-29/22.06.2020 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от типа публично състезание с предмет: Осигуряване на подпомагане на пострадалите от престъпления по чл. 9 и чл. 11, ал. 3 от ЗПФКПП, чрез финансиране на организации за подкрепа на пострадали в апелативни съдебни райони в Република България по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 Съдебен район - Апелативен съд/Прокуратура - Пловдив; Обособена позиция 2 Съдебен район - Апелативен съд/Прокуратура - Бургас; Обособена позиция 3 Съдебен район - Апелативен съд/Прокуратура - София. С решението са одобрени обявлението за оповестяване и документацията за участие. В раздел II Изисквания към участниците е дадено изрично указание, че при подаване на оферта участниците декларират липсата на основания за отстраняване и съответствие с поставените критерии за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. Когато участник е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор или че се предвижда използването на подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по чл. 67, ал. 1 от ЗОП. В раздел IV Изисквания към документите за участие в процедурата и относимата т. 4 Подаване възложителят е посочил, че документите, свързани с участието в обществената поръчка, следва да се подават чрез Централизирана автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки /ЦАИС ЕОП/ съобразно правилата за нейното използване по чл. 229, ал. 1, т. 12 от ЗОП и при спазване на изискванията, поставени от възложителя, като не се допуска подаването на документи на хартиен носител извън ЦАИС ЕОП. Изрично е отбелязано, че Електронната оферта на участника, както и ЕЕДОП, задължително се подписват с КЕП, а всички приложени към нея документи и информация следва да бъдат представени в оригинал /електронен формат/ или като сканирано копие, заверено с подпис и текстово обозначение/печат Вярно с оригинала/т. 7/. Документите и данните в офертата следва се подписват с КЕП само от лица с представителни функции, съгласно вписаните обстоятелства в Търговския регистър, или други регистри, съответни на правния статут на участника, съобразно държавата, в която е установен, лица, определени да представляват обединение, или от изрично упълномощени за целта лица /т. 8, изр. първо/. От съдържанието на протокола от работата на назначената от възложителя комисия, съставен на 25.08.2020 г., на основание чл. 181, ал. 2, 3 и 4 от ЗОП, във вр. с чл. 61 от ППЗОП, е видно, че Сдружение Граждански комитет равни пред закона се е позовало на ресурси на трети лица, част от които са декларирани като наети недвижими имоти помещения, които ще се ползват за целите на процедурата. След разглеждане на представените от участника документи по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, е установено несъответствие във връзка с подписването на ЕЕДОП от всички задължени лица по чл. 54, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Комисията е дала указание на участника в срок от 5 /пет/ работни дни от получаването на протокола, в съответствие с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, да представи електронно подписани ЕЕДОП-и и за останалите задължени лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 от ЗОП. В протокола е посочено, че в указания срок, участникът е представил нов еЕЕДОП за Сдружение Граждански комитет равни пред закона, и ЕЕДОП-и за третите лица, които са подписани от тях на хартиен носител. При това положение назначената от възложителя комисия е извела заключение, че с представените документи участникът не е отстранил констатираните в писмо per. 90-00-9/13.08.2020 г. несъответствия и не отговаря на поставените от възложителя изисквания за лично състояние и критерии за подбор, посочени в обявлението и в документацията за обществена поръчка, тъй като същите не са подписани с електронен подпис, съдържащ данни за идентификация на всяко от задължените физически лица съгласно чл. 54, ал. 2 от ЗОП при спазване изискванията на чл. 40 и чл. 41 от ППЗОП. С оглед на така направените констатации е взела решение да не допусне участника до етап класиране на офертата и на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП и е предложила на възложителя отстраняването му от процедурата по всяка от трите обособени позиции. Въз основа на изготвения протокол от 25.08.2020 г. е издадено атакуваното пред КЗК Решение ЛС-07-56/28.08.2020 г., с което възложителят е обявил класирането на участниците в обществената поръчка, определил е изпълнители по обособена позиция 1 и 2 и е прекратил процедурата по обособена позиция 3. С решението възложителят е отстранил от участие в процедурата участника Сдружение Граждански комитет равни пред закона на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, с мотиви че допълнително представените декларации не са подписани с електронен подпис, съдържащ данни за идентификация на всяко от задължените физически лица съгласно чл. 54, ал. 2 от ЗОП, при спазване изискванията на чл. 40 и чл. 41 от ППЗОП, респ. не са отстранени констатираните нередовности и несъответствия, а участникът не отговаря на поставените изисквания за лично състояние и критерии за подбор, посочени в обявлението и в документацията за обществена поръчка. Основното възражение, развито в първоинстанционната жалба до КЗК и в касационната жалба, по която е образувано съдебното производство, е против отстраняването на касатора от участие в процедурата поради непредставяне на ЕЕДОП от третите лица, подписани с квалифициран електронен подпис. Съдът възприема становището на КЗК, че изискването за предоставяне на ЕЕДОП от страна на трети лица, които в настоящия случай се явяват наемодатели, е нормативно закрепено в чл. 67, ал. 2 от ЗОП и изисква същите да съдържат информацията по ал. 1. Ал. 4 на чл. 67 от своя страна предвижда, че единният европейски документ за обществени поръчки се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. Противно на посоченото в касационната жалба, настоящият случай не касае доказване на техническите и професионални способности на кандидата или участника, за да представя доказателства по реда на чл. 64, ал. 1 от ЗОП, още повече в хипотезата на т. 6, която изисква представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Това е така, защото по делото няма спор, че Сдружение Граждански комитет равни пред закона предвижда да използва ресурс на трето лице, което съгласно § 2, т. 55а от ДР на ЗОП е всяко лице, различно от кандидата или участника. Като правилни се преценяват изводите на КЗК относно несъстоятелността на принципно несъгласие на участника с изискването за представяне на ЕЕДОП от лица, които предоставят технически ресурс, доколкото той е разполагал с възможността да обжалва поставеното условие в утвърдената документация на етап отриване на процедурата, което обаче не е направил. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 от ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като има възможност /ал. 7/ до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите, да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Основателни обаче се явяват възраженията на касационния жалбоподател за спазване на изискуемата форма при подаване на ЕЕДОП. Действително, с чл. 67, ал. 4 от ЗОП, във връзка с § 29, т. 5, б. "а" от ПЗР на ЗОП, е въведено задължителното представяне на ЕЕДОП в електронен вид, в сила от 1 април 2018 г. чрез ЕЕДОП се декларира изпълнение на условията относно личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителите, без на този етап да се изискват конкретни удостоверителни документи, като целта на представянето му е както улесняване на участието на заинтересованите лица, така и условието за унифициране на процеса в границите на ЕС. Изискването на ЗОП за представяне на ЕЕДОП в електронен вид, не представлява въвеждане на изискване за подаването му като електронен документ, включително и когато процедурата се провежда посредством ЦАИС ЕОП. В този смисъл съдът счита, че документът, подписан на хартия от трето лице, върху който впоследствие е положен електронен подпис от участника, е форма съобразена с нормата на чл. 67, ал. 4 от ЗОП. Последващото подписване с КЕП има характера на заверка вярно с оригинала, която по същността си може да се приеме като декларация за истинността на документа пред възложителя и като стъпка, осигуряваща спазване на изискванията за електронен обмен на платформата по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП. Така подписаният документ позволява прикачването му в ЦАИС ЕОП и не води до прекомерна административна тежест за третите лица да притежават валиден КЕП. Изпращането на ЕЕДОП от участника по посочения начин изпълнява както указанията на оценителната комисия, така и изискванията на закона относно електронната форма на документа. Комисията на възложителя, като е въвела задължение за третите лица да съставят ЕЕДОП като електронен документ и съответно да го подпишат с електронен подпис, е тълкувала строго формално разпоредбата на чл. 67, ал. 4 от ЗОП и е поставила необосновано високи изисквания към тях да притежават КЕП.