Решение № 1280 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2492/2016 г.

Решение № 1280 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2492/2016 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Г. Ж. А. в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. П. при ЦУ на НАП срещу решение № 28/07.01.2016 г., постановено по адм. дело № 275/2015 г. на Административен съд - гр. П. в частта, в която е изменен РА № 1 61402074/10.09.2014 г. г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - гр. П., потвърден с решение № 1261/23.12.2014 г. на посочения по-горе директор за определения данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2010 г. от 1 050,12 лв. на 419,55 лв., както и в отменената част на същия ревизионен акт за вноските за ДОО за 2010 г. в размер на 1 519,92 лв. и лихви 1 150,73 лв., а за 2011 г. в размер на 593,32 лв. и лихви - 483,07 лв.; за ДЗПО-УПФ за 2010 г. в размер на 690,87 лв. и лихви - 523,05 лв., а за 2011 г. в размер на 231,77 лв. и лихви - 188,69 лв. и за ЗО за 2010 г. в размер на 1 105,39 лв. и лихви - 551,17 лв. и за 2011 г. в размер на 370,83 лв. и лихви - 218,46 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при преценка на доказателствата, което сочи на основанието по чл. 209, т. 3 АПК - съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и на необоснованост. Касационният жалбоподател е изразил несъгласие с обжалваното решение в частта за определеното от съда друго начално салдо, както и промяната в разходната част на паричния поток. Относно отмяната на ревизионния акт по отношение на задължителните осигурителни вноски, в касационната жалба се излагат оплаквания, че неправилно съдът е приел, че чл. 124а ДОПК има материалноправен, а не процесуалноправен характер. Относно осигурителните вноски за 2011 г., касационният жалбоподател твърди, че се презумира, че определеният от ревизията недостиг е от трудова дейност на лицето. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания се съдържат в касационната жалба, с която се иска отмяна на решението в обжалваните му части и отхвърляне жалбата срещу ревизионния акт в същите части, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба А. П. П. като ЕТ "А.-А. П." - гр. П. в депозираното по делото писмено възражение на процесуалния й представител адв. С. Х. я оспорва, като последната го поддържа и в съдебно заседание и с искане за присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения: За да измени ревизионния акт относно определения данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за 2010 г. първоинстанционният съд е възприел заключението на съдебно-счетоводната експертиза във вариант първи, че ревизираното лице е имало начално салдо към 01.01.2010 г. 7 703,33 лв. от различни източници - участие в търговски дружества, договори за кредити с "БНП Париба", "Прокредит банк", "Т. А. К.", "Д. К." и други доходи. Съдът е възприел това заключение, както и че не е следвало приходните органи да включват в разходната част на паричния поток за 2010 г. съгласно фактури от регистър VAT, тъй като доказателства за това - фактури и документи, удостоверяващи тяхното плащане не били събрани и предоставени в хода на ревизията, за да се установи, че именно П. е заплатила цената по тях. В частта за задължителните осигурителни вноски за ДОО, ДЗПО-УПФ и за ЗО за 2010 г. и 2011 г. първоинстанционният съд е отменил ревизионния акт. Според съда чл. 124а ДОПК е материалноправна разпоредба, като обратното й действие следва да е изрично предвидено в закона, а в ДОПК не е придадено такова действие на чл. 124а. Съдът за да направи този извод, се е позовал на съдебна практика на ВАС. Обжалваното решение е частично неправилно в частта за данъка по чл. 48 ЗДДФЛ за 2010 г. и правилно в частта, в която са отменени задължителните осигурителни вноски. В частта за данъка по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за 2010 г. Неправилно първоинстанционният съд е променил нулевото салдо, определено от ревизията към 01.01.2010 г. на 7 703,33 лв. В декларацията по чл. 124, ал. 3 ДОПК ревизираното лице не е посочило начално салдо, различно от това, което е прието в ревизионния акт. Такова е посочено едва от вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза, като е изследван периода от 2005 г. до 2009 г. Необосновано първоинстанционният съд е възприел това заключение, без да обсъди всеки едни от допълнително включените доходи. Неоснователно вещото лице е включило всички кредити и доходи за работна заплата за посочения период, като по този начин вещото лице е приело, че всички посочени суми от получени банкови кредити и от заплати, са били като спестени парични средства към 01.01.2010 г., което не е установено с доказателства по делото. Заключението на съдебно-счетоводната експертиза е изготвено на база предположение, че посочените суми като доходи не са използвани от ревизираното лице, което пък от своя страна поставя въпроса с какви доходи П. е живяла и се е издържала през периода 2005 г. - 2009 г. Неправомерно според съда в ревизионния акт в разходната част на паричния поток фигурират и разходи за обучение, квартирни разходи, за пътувания в страната и чужбина и др., тъй като в хода на ревизията не са били събрани и представени категорични доказателства, които да удостоверят тяхното извършване. Тези твърдения на П. обаче не били доказани. За тях същата е поискала разпит на свидетел, който съдът е допуснал, а в последното по делото заседание процесуалния представител на жалбоподателката е заявил, че свидетелят няма да се яви и е заличен от съда. По този начин съдът макар изрично в решението си да е отразил, че дава вяра на първия вариант на заключението на съдебно-счетоводната експертиза, по отношение на разходите за месечна издръжка на едно лице е възприел втория й вариант, с който тези разходи в сравнение с разходите по НСИ, посочени в паричния поток в ревизионния акт, са необосновано намалени. Неправилно в изготвения от вещото лице паричен поток са изключени плащанията от П. към "Ейвън козметикс България" ЕООД, тъй като неоснователни са твърденията й, че не е следвало да се включват в паричния й поток поради това, че продуктите ги е използвала заедно с майка си. Съдът не е следвало да приема това твърдение на П. за основателно, тъй като на практика тя не е оспорила плащането по фактурите, а е твърдяла съвместното ползване на продуктите, което няма отношение към плащането. Обстоятелството, че експертизата не е била оспорена от страните по делото не означава, че съдът следва безкритично да я възприема. Съдът е обсъждал подробно в решението си отделни части от доходите и разходите по паричния поток за 2010 г., по които няма спор, тъй като са включени от приходните органи - получени парични средства от ревизираното лице от нейната майка Е. П. - 10 000 лв., както и левовата равностойност на 9 000 щатски долара от леля й Ц. Г. - 13 299,96 лв., както и покупката от П. на апартамент, за който е заплатила сумата от 40 000 лв. Не следва да се променя намалената от приходните органи данъчна основа за определяне на данъка по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ със ЗОВ, определени върху тази основа, тъй като е налице забрана по чл. 160, ал. 5 ДОПК. Предвид изложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че касационната жалба на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. П. в частта за изменението на ревизионния акт чрез намаление на данъка по чл. 48 ЗДДФЛ за 2010 г. от от 1 050,12 лв. на 419,55 лв., е основателна и в тази част решението като неправилно следва да бъде отменено, като се приеме, че дължимия данък за 2010 г. е този определен с ревизионния акт - чл. 222, ал. 1 АПК. В частта за ДОО, ДЗПО-УПФ и ЗО за 2010 г. и 2011 г. Правилно първоинстанционният съд е приел, че разпоредбата на чл. 124а ДОПК, в сила от 15.02.2011 г. е материалноправна и като такава няма обратно действие. За характера на тази разпоредба е налице произнасяне от Общото събрание на съдиите от ВАС с решение № 1/18.05.2016 г. по тълк. дело № 3/2015 г. на Общото събрание на съдиите от ВАС. Установения от приходните органи недостиг след 15.02.2011 г. до 31.12.2011 г. като краен резултат правилно ревизионният акт е отменен от съда, тъй като не е установено от приходните органи, че недостигът е от трудова дейност на А. П. по аргумент от чл. 6, ал. 2, чл. 10, ал. 1 КСО и § 1, т. 3 от ДР на КСО, каквито са констатациите в ревизионния акт, които са необосновани. В тежест на приходните органи е да докажат, че определеният за 2011 г. недостиг на основание чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК е в резултат от трудова дейност на лицето по аргумент от чл. 6, ал. 2, чл. 10, ал. 1 КСО и § 1, т. 3 от ДР на КСО. Макар ревизията да е започнала за определяне на данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за физическото лице А. П. и по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ по отношение на предприятието й на ЕТ "А.-А. П.", не е определен такъв данък с ревизионния акт, тъй като изрично приходните органи са посочили, че няма несъответствие между приходите и разходите на търговеца, поради което не може да се приеме, че недостигът, установен за посочената ревизирана година е вследствие дейността на предприятието на едноличния търговец. Предвид изложеното, решението на първоинстанционния съд в частта, в която е отменен ревизионния акт за определените задължителни осигурителни вноски за 2010 г. и 2011 г., е правилно и следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. В частта за разноските решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено в частта, в която Дирекция "ОДОП" - гр. П. е осъдена да заплати на А. П. разноски за сумата над 207,67 лв. за разликата до пълния размер от 227,84 лв. В частта, в която е осъдена А. П. да заплати юрисконсултско възнаграждение на Дирекция "ОДОП" - гр. П., следва да се присъдят още 300 лв. за първоинстанционния съд. Относно искането за разноски за касационната инстанция от ответника по касационната жалба, съдът счита, че не следва да се уважи искането на касационния жалбоподател за прекомерност, като на А. П. П. с ЕТ "А.-А. П." - гр. П. се следват разноски в размер на 807,96 лв. предвид изхода на делото, а на Дирекция "ОДОП" - гр. П. не се присъжда юрисконсултско възнаграждение, предвид че пред касационната инстанция не се е явил юрисконсулт, нито е депозирал писмени становища по делото, за да се установи негово участие. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение,