Решение № 8838 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8863/2016 г.

Решение № 8838 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8863/2016 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Медицински университет - С., представляван от ректора проф. д-р В. К. срещу писмо изх. № К-21-00-41 от 07.07.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. (ОПРКБИ), с което на университета се налага финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните средства по сключен договор № Д-88 от 10.09.2014 г. с изпълнител "И. Б." ЕООД, след проведена обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на високотехнологично оборудване за НИРД с приложение в хирургическо лечение на фармакорезистентни епилепсии и невроонкологични заболявания", по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.04-0087-C0001, по ОПРКБИ 2007-2013 г.

Жалбоподателят счита, че не са налице нарушенията за които е наложена финансова корекция - незаконосъобразен срок за получаване на офертите, недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие и наличие на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Сочи, че в публикуваното предварително обявление е посочена задължителната информация, а именно данни за възложителя, заглавие на поръчката, категория услуги и допълнителна информация. Счита, че не е обосновано становището на Управляващия орган, че в предварителното обявление не е посочен изчерпателно предмета на поръчката в сравнение с информацията посочена в обявлението за обществената поръчка. В предварителното обявление изрично е посочен предмет доставка на стоки - високотехнологично оборудване за НИРД с приложение в хирургическо лечение на фармакорезистентни епилепсии и невроонкологични заболявания, предметът на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ. Предварителното обявление информира заинтересованите икономически оператори относно принципното намерение на възложителя да открие обществена поръчка през следващите 12 месеца. Развива съображения, че е необосновано да се търси съвпадение между съдържанието на предварителното обявление и обявлението за обществена поръчка, тъй като при поръчки като процесната се осъществява предварителен контрол на тръжната документация и след това се пристъпва към публикуване на обявлението за обществената поръчка. Детайлното посочване на предмета в предварителното обявление може да подведе икономическите оператори с непълна и противоречива информация, която не е преминала през предварителна съгласувателна процедура.

Жалбоподателят сочи, че предварителното обявление е изпратено в законоустановения срок, с което е изпълнено условието за намаляване на срока за получаване на офертите. Сочи, че въпреки изричната констатация, че е налице основание за намаляване на срока с още 5 дни, от 45 на 40 дни, при отчитане на ефекта от твърдяното нарушение не е приложено правното основание на чл. 64, ал. 3, пр. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.) и е определен висок процент финансова корекции, а не най-ниския препоръчителен 5%.

Счита, че правилата на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) не са спазени, поради което и посоченият размер на финансовата корекция е неправилно и незаконосъобразно определен.

Жалбоподателят счита втората констатирана нередност, недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие, за неоснователно определена, тъй като раздел IV. 3.3 от обявлението касае "Условия за получаване на спецификации и допълнителни документи или на описателен документ", т. е. посоченият срок 30.06.2014 г. не касае самата документация по обществената поръчка, а разяснения по изрични искания на участниците. Сочи, че документация по поръчката е била достъпна по електронен път до крайния срок за подаване на оферти. Оспорва размера на корекцията по втората констатирана нередност.

Относно твърдението за наличие на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата жалбоподателят счита, че с оглед предмета на обществената поръчка, нейната сложност и кръга обществени отношения които засяга, заложените технически изисквания са в изпълнение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Представянето на оторизационно писмо от производителя, с валидност за срока на изпълнение на поръчката, гарантира изпълнението на предмета на договора, независимо от непредвидими причини от категорията на допустимите по ЗОП. Оторизационното писмо гарантира на възложителя непрекъсваемостта на доставката, а от друга страна осигурява удобство и предвидимост на всеки участник - с едно оторизационно писмо от производителя той постига цялостна оторизация за осъществяване предмета на договора без да се налага по независещи от него или възложителя причини да осигурява ново или нови такива при всяка промяна в срокове по процедурата. Сочи, че и това изискване, като част от обявлението и документацията по поръчката, също е било обект на предварителен контрол за законосъобразност по реда на чл. 20а от ЗОП (отм.) и е било счетено за съответстващо на закона, поради което е недопустимо различното му квалифициране и третиране впоследствие.

Жалбоподателят развива съображения, че представянето на оригинал или нотариално заверено копие на оторизационно писмо от производителя е с цел не само доказване на договор за дистрибуция, но и разрешение за осъществяване на монтаж и сервизиране на техниката предмет на обществената поръчка. Счита, че поставеното изискване, оторизационното писмо да бъде "индивидуализирано" за конкретната поръчка, е допълнителна гаранция, че участникът разполага с право да извършва дейностите с конкретния предмет, касаещ оборудване предназначено за хирургическо лечение на фармакорезистентни епилепсии и невроонкологични заболявания, т. е. това е дейност от изключителна важност за обществото, пряко засягаща живота и здравето на човека. Сочи, че изискването за индивидуализация на конкретната поръчка не е дискриминационно или ограничаващо, тъй като производителите на медицинска апаратура внимателно преценяват предоставянето на права на конкретен оператор, доколкото той е коректен партньор, добър професионалист и съблюдава определената от производителите практика и правила на работа. Изискването за форма на оторизационното писмо има за цел да осигури яснота и безспорност на оторизационното изявление, доколкото не се изисква производителят да се яви или да потвърждава по друг начин направеното заявление. В редакцията на ЗОП приложима към момента на обявяване на поръчката не се съдържат забрани или ограничения относно формата и вида на оторизационното писмо, а подобно ограничение в закона се въвежда от 01.07.2014 г. Счита за необоснован приложения максимален препоръчителен процент на финансова корекция по т. 9 от приложението на Методологията, тъй като не е установен неблагоприятен финансов ефект по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, естеството на нарушението и обстоятелства относими към установяване на реалния вредоносен ефект.

Счита, че оспорваното писмо не съдържа конкретни мотиви, относно повторната проверка извършена от УО на подготовка и провеждане на обществената поръчка. Иска отмяна на оспорваното писмо. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г., министър на икономиката изразява становище за неоснователност на жалбата. Сочи, че при извършена повторна проверка на документацията от проведената процедура са констатирани нарушения по тълкуване и прилагане на закона. Одитният екип на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" представя доклад за резултатите от извършен тематичен системен одит относно адекватността и ефективността на функционирането на системите за управление и контрол на УО на ОПРКБИ 2007-2013 г. за верификация на разходите по договори за обществени поръчки. Предмет на констатация № 1 е процесната процедура по възлагане на обществена поръчка. Одитиращият орган констатирал нарушения на нормативните изисквания и е определил финансовото им влияние на 25% от стойността на верифицираните разходи по договора. В писмена защита ответникът излага становище по всеки от пунктовете относно констатираните "нередности". Счита, че жалбоподателят не може да се ползва от намаляване на сроковете за получаване на оферти, тъй като не са спазени изискванията на чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.). Сочи, че законодателството на Съюза не поставя изискване да се докаже наличие на точно финансово изражение. Нарушението на правото на Съюза винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда на бюджета на Съюза. Това е основание да се приеме, че ако жалбоподателят не е допуснал сочените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски. С оглед на това счита, че изплащането на субсидията е довело до извършване на неоправдан разход по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира разноски за юрисконсулско възнаграждение.

Върховният административен съд, седмо отделение след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното:

Жалбата е процесуално допустима, подадена от надлежно легитимиран субект срещу писмо изх. № К-21-00-41 от 07.07.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. - л. 16, което има характер на индивидуален административен акт. Съгласно чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта, а предвид ал. 4 решението може да се оспорва по реда на АПК. За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесното писмо, тъй като се засягат негови права и законни интереси, налага му се финансова корекция.

В писмото органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалвано, поради което и на основание чл. 140, ал. 1 от АПК срокът за обжалване е два месеца. Писмото е съобщено на жалбоподателя на 11.07.2016 г. Жалбата до съда е подадена на 21.07.2016 г., в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Медицински факултет на Медицински университет - С. е страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРКБИ 2007-2013 г. с идентификационен номер BG161PO003-1.2.04-0087-C0001, по приоритетна ос 1: Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационни дейности, област на въздействие 1.2: П. на про-иновативна инфраструктура, операция 1.2.2: П. за обновяване на оборудването за приложни изследвания, с предмет: "Внедряване на високотехнологично оборудване за НИРД с приложение в хирургическо лечение на фармакорезистентните епилепсии и невроонкологичните заболявания". Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 2 567 644, 98 лв. и представлява 85% от очакваните общи допустими разходи в размер на 3 020 758, 80 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

С оспорваното писмо ръководителят на УО е наложил на жалбоподателя финансова корекция в размер на 25% върху стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-88 BG 161РO003-1.2.04/Su01/10.09.2014 г. с изпълнител "И. Б." ЕООД, след проведена обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на високотехнологично оборудване за НИРД с приложение в хирургическо лечение на фармакорезистентни епилепсии и невроонкологични заболявания" в изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ.

Във връзка с извършено по указания на Европейската комисия и Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" преразглеждане на обществени поръчки, договарящият орган след осъществен повторен контрол на документацията от проведената процедура по проект № - BG161P0003-1.2.04-0087-C0001 е констатирал нарушения по обществената поръчка и е стартирал процедура за налагане на финансови корекции. Медицински университет - С. е представил становище, в което е обосновал несъгласие с изводите на органа.

УО е направил изводи за извършени нарушения от страна на университета на правилата на Закона за обществените поръчки (ЗОП) при възлагане на обществената поръчка. Нарушенията са структурирани в три точки:

1. незаконосъобразен срок за получаване на оферти, нарушение по чл. 64, ал. 1-3 на ЗОП (отм.), за което следва да се наложи финансова корекция от 10% от стойността на верифицираните средства по засегнатия договор, по т. 3 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията;

1. недостатъчен срок за получаване на документацията за участие, за което следва да се наложи финансова корекция от 25% от стойността на верифицираните средства по засегнатия договор, по т. 4 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията;

1. въвеждане на изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), за което следва да се наложи финансова корекция от 25% от стойността на верифицираните средства по засегнатия договор, по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията;

При определяне на тежестта на нарушението и процентния показател на финансова корекция, УО е посочил обстоятелството, че е подадена една оферта, което предполага достатъчно висока степен на възпрепятстване на потенциалните участници да представят оферти. Приел е, че е налице нарушение с финансов ефект, като на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията е определил процентен показател, предвиден за най-сериозното нарушение, 25% от стойността на верифицираните средства по засегнатия договор.

При извършена служебна проверка на всички основания по чл. 146 от АПК и като взе предвид възраженията на страните по спора, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд прави следните изводи от фактическа и правна страна:

Жалбата е частично основателна.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган ръководител на Управляващия орган на ОПРКБИ 2007 - 2013 г. - министър на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката, Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" изпълнява функциите на УО на ОПРКБИ 2007 - 2013 г., а съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководител на Управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО. Министърът на икономиката е ръководител на министерството, предвид чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката.

Съгласно чл. 98, (1) Регламент № 1083/2006 във вр. с чл. 152, (2 ) от Регламент 1303/2016 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Така формулираното задължението на държавите членки е свързано с доказване на нередността. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, (7) от Регламент № 1083/2006 и съдържа следните кумулативно свързани елементи:

а) действие или бездействие на икономически оператор,

б) причинна връзка, т. е. действието и бездействието да водят до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и

в) вреда за общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В случая е налице действие на икономически оператор Медицински университет - С., който има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 и участва в изпълнението на помощта от Структурните фондове на ЕС. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, университетът е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране.

Спорът по делото е дали действията водят до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, защото всяко от посочените в закона основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

В настоящия случай съдебният състав приема, че е допуснато нарушение на ЗОП (отм.). Предвид чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 от ал. 1 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. С Методологията са определени основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и Приложението към него. За целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

При анализ на приложените по преписката доказателства и във връзка с твърденията на страните, съдът прави следните изводи от фактическа и правна страна по отношение на констатираните нарушения:

Незаконосъобразен срок за получаване на оферти за участие.

От представените по делото доказателства се установява, че с писмо изх. № К-21-00-41/12.04.2016 г. (л. 28-33) министърът на икономиката, ръководител но УО е дал възможност на Медицински университет - С. (МУ - С.) на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Методологията в срок от 10 работни дни от получаване на уведомлението, да представи коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу извършването на финансовата корекция или срещу нейния размер. Със същото писмо, университетът е уведомен за съществуващо съмнение относно нарушенията, съответно по т. 1 - недостатъчен срок за закупуване на документация за участие. Съгласно текста на писмото, бенефициерът се е възползвал от възможността за намаляване на сроковете по чл. 64 от ЗОП (отм.), като е определил краен срок за получаване на офертите - 10.07.2014 г. - 29 дни след изпращане на обявлението за обществена поръчка. Констатирано е, че възложителят е изпратил предварително обявление до ОВ на ЕС и Регистър за обществени поръчки (РОП) на 25.02.2014 г., в срока, съгласно чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.). Но в предварителното обявление не е посочено количеството и обем на поръчката, в какво се изразява доставката, предвид което не може да служи за основание за намаляване на срока за получаване на офертите от 52 дни на 36 дни. Обявлението за обществена поръчка е изпратено по електронен път на 11.06.2014 г. На основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) УО е приел, че срокът за получаване на офертите може да бъде намален със 7 дни (52 - 7= 45 дни). Относно осигурения електронен достъп до документацията за участие, който съгласно чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) дава възможност за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни, органът прави извод, че университетът не се е позовал на това основание, защото определеният срок от 29 дни е всъщност намалени 36 дни със 7 дни (36 - 7=29 дни).

Срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) може да бъде законосъобразно намален единствено със 7 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (52 дни - 7 дни) и същият следва да бъде минимум 45 дни. Незаконосъобразното намаление е 16 дни, което представлява 35,55% от законосъобразния срок (45 дни). Финансовото влияние на нарушението е изчислено по формулата 16:45=0,35 х 100 = 35.55 % - където 16 са дните, с които възложителят незаконосъобразно е скъсил срока, а 45 е законосъобразният срок за получаване на офертите.

При анализиране на тежестта на допуснатото нарушение и определяне на размера на финансовото влияние договарящият орган е взел предвид прогнозната стойност на поръчката, която е над праговете, изискващи обявяване в Официален вестник на ЕС. К. е нарушението по т. 3, буква а) "Неспазване на сроковете за получаване на офертите" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, изразяващо се в това, че срокът за получаване на оферти е незаконосъобразен, тъй като не са спазени условията за намаляването му съобразно разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от 3ОП, което от своя страна не осигурява равен достъп на участниците в процедурата и нарушава принципите за свободна и лоялна конкуренция. Определил е финансовото влияние на нарушението в размер на 10 % от стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-88 от 10.09.2014 г. с изпълнител "И. Б." ЕООД.

• Недостатъчен срок за получаване на документация за участие. Посочено е, че съгласно чл. 39, § 1 от Директива 2004/18/ЕО "при откритите процедури, когато възлагащите органи не предоставят неограничен и пълен пряк достъп чрез електронни средства в съответствие с чл. 38, § 6 до спецификациите и допълнителните документи, спецификациите и допълнителните документи се изпращат на икономическите оператори в рамките на шест дни от получаване на искането, при условие че искането е подадено своевременно преди крайния срок за представяне на офертите". Определянето на твърде кратък срок за получаване/закупуване на документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата и противоречи на основните принципи за провеждане на обществени поръчки, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.). Според раздел IV. 3.3 от обявлението срокът за получаване на документация за участие е до 30.06.2014 г., т. е. 19 дни от датата на обявлението за обществена поръчка. Този срок потенциалните участници да получат документация за участие представлява 42,22% от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 45 дни. В съответствие с т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, ако срокът за получаване на документацията е по-кратък от 50 на сто от срока за получаване на офертите, следва да бъде наложена финансова корекция от 25% от стойността на верифицираните средства по засегнатия договор.

• Въвеждане на изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

Договарящият орган е приел изложените възражения и аргументи на Медицински университет - С. във връзка с поставените изисквания "Участникът да разполага със сервиз оторизиран от производителя на предлаганото оборудване за извършване на монтаж и сервизно обслужване на оборудването" и "Участникът трябва да осигури обучени и сертифицирани от фирмата-производител най-малко по един сервизен специалист за конкретното оборудване притежаващ висше техническо инженерно образование". Приел е, че по така зададените условия и изисквания, финансова корекция не следва да бъде налагана.

По отношение на въведеното изискване "Участникът да представи оригинално или нотариално заверено копие на оторизационно писмо от производителя или от оторизиран упълномощен негов представител на предлаганото оборудване (с валидност за срока на изпълнение на поръчката)", органът е приел, че е нарушен чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Оторизационно писмо би следвало да се изисква само ако участникът не е обвързан с производителя чрез договор за дистрибуция или по друг начин, който да му дава право да предлага съответното оборудване. Изискването на допълнителни оторизации и пълномощия утежнява участието в процедурата. По отношение на срока на валидност на оторизационното писмо, упълномощаването/оторизацията не може да се изисква към момента на подаване на офертата, а към датата на сключване на договора за изпълнение. Изискването за определена форма на оторизационните писма и посочване на конкретната процедура за участие, органът е приел за дискриминационно условие. Кандидатът би могъл да е овластен по общ начин от производителя, а не за конкретна поръчка. Посочените изисквания, органът е приел, че биха могли да доведат до объркване на потенциалните участници, което представлява нарушение на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП (отм.). Счел е, че въведените изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата се квалифицират по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, като същата може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В случая органът е наложил максимален размер на финансовата корекция, 25 на сто от стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-88 от 10.09.2014 г. с изпълнител "И. Б." ЕООД, вземайки предвид броя на подадените оферти - 1 брой, което предполага достатъчно висока степен на възпрепятстване на потенциалните участници да подадат оферти.

Като е взел предвид характера и тежестта на нарушенията и на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, съгласно който "При констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение", органът е счел, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на верифицираните средства по сключения Договор № Д-88 от 10.09.2014 г. с изпълнител "И. Б." ЕООД.

Спазена е процедурата по издаване на акта. В изпратения предварителен одитен доклад (л. 125-149) са посочени категориите нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени, избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер. На жалбоподателя е предоставена предвидената в Методологията възможност да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира евентуално свое възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Няма пречка да се извърши предварителен и последващ контрол чрез извършване на одит. Обстоятелството, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано, не води до различен извод.

Правилно УО е приел, че обществената поръчка е проведена при незаконосъобразен срок за получаване на документацията за участие, незаконосъобразен срок за получаване на оферти, с което са нарушени изискванията на чл. 64, ал. 2 и 3 от ЗОП (отм.), както и че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) с въведените ограничителни условия спрямо потенциалните участници.

Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) при провеждане на открита процедура, възложителят изпраща обявлението до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на оферти. Следващите текстове от нормата предоставят възможност на възложителя да намали срока за подаване на оферти до 36 дни, в случай на публикуване на предварително обявление между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението за поръчката, с още 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

Правилно УО е констатирал, че е налице съществено разминаване между информацията в предварителното обявление и тази в обявлението за поръчката по отношение на необходимата информация, от която заинтересованите лица да получат информация за количеството и обема на поръчката. В предварителното обявление (л. 229-230) поръчката е посочена като доставка на високотехнологично оборудване за НИРД с приложение в хирургическо лечение на фармакорезистентни епилепсии и невроонкологични заболявания. В обявлението за поръчка (л. 38-50) раздел II. 1.5) Кратко описание на поръчката и в раздел II. 2.1) Количество или обем на поръчката, II. 2.1) Общо количество или обем, е посочена освен първоначално формулираната доставка, но също и монтаж и пускане в експлоатация на високотехнологично оборудване, включващо конкретизирана медицинска апаратура. Посочените допълнителни услуги се отличават от първоначално формулираните в предварителното обявление.

Законосъобразен е изводът, че предварителното обявление не може да послужи като основание за приложение на разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.), тъй като същото по същество се отличава от обявлението. С публикуването на обявлението, включително и с предварителното, се цели да се даде точна и ясна информация относно условията на съответната обществена поръчка. При наличие на предварително обявление, същото не следва да се отличава съществено от обявлението за обществена поръчка. Само при това условие предварителното обявление би могло да се използва за основание за прилагане на разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.).

Медицински университет - С. е имал възможност и задължение да предвиди, че за допълнително включените монтаж и пускане в експлоатация ще бъде необходима не само доставка. Разликата в предмета на поръчката на практика обезсмисля предварителното обявление, тъй като потенциалните участници, които са възнамерявали да участват в процедурата, на един по-късен етап е следвало да се съобразят с незаконосъобразно по-кратък срок за подготовка на офертите и много по-голям обем дейности, които изискват по-широк кръг от правоспособни лица и съответно по-голям финансов ресурс, необходим за започване и изпълнение на дейностите. В методическото указание на АОП е посочено, че при съществено разминаване в съдържанието между предварителното и същинското обявление е необходимо повторно да се публикува предварително обявление за поръчките с променен предмет.

Следователно УО правилно е констатирал липсата на правна възможност за прилагането на разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.), т. е. първата разгледана възможност не е основание за намаляване на срока, законоустановеният срок е 52 дни, а не 29 дни.

Правилна е констатацията на УО относно изпращане на обявлението по електронен път на 11.06.2014 г. и намаляване на срока от 52 на 45 дни, т. е. със седем дни съгласно чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.).

Съгласно раздел VI. 3. от обявлението цялата документация за участие е публикувана на официалния интернет сайт на МУ - С., но е посочено, че достъпът по електронен път до документацията за участие е ограничен до 16.30 ч. на 30.06.2014 г. (л. 49). В периода между крайната дата за достъп по електронен път до документацията за участие - 30.06.2014 г. и срока за получаване на офертите - 10.07.2014 г., икономическите оператори не са имали пълен и неограничен достъп за целия период. УО е приел, че липсва основание за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни, но не защото МУ- С. не се е позовал на това основание за намаляване на срока, а защото видно от обявлението, електронен достъп до документите за участие не е осигурен за тези 29 дни.

Правилно е приел УО, че срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) може да бъде законосъобразно намален само със 7 дни, тъй като обявлението е изпратено по електронен път, на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (52 дни - 7 дни) и в проведената поръчка следва да бъде минимум 45 дни. Основанието за намаляване на срока поради публикувано предварително обявление и осигурен пълен достъп до документацията е незаконосъобразно използвано от жалбоподателя. Незаконосъобразният срок за получаване на офертите, поради неспазване условията на чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.) нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция. Правилно е определен процентния показател по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, 10 на сто.

По отношение на констатираното нарушение по т. 2 от оспорваното писмо, обявлението за поръчката е изпратено на 11.06.2014 г. до Регистъра на обществените поръчки. Срокът за получаване на офертите е до 10.07.2014 г. - т. е. 29 дни. Жалбоподателят се позовава на раздел IV. 3.3) "Условия за получаване на спецификации и допълнителни документи или на описателен документ" (л. 48) и твърди, че срокът 30.06.2014 г., се отнася единствено за получаване на допълнителни разяснения свързани с обществената поръчка, но не и с пълната документация, която е била безплатна и достъпна на сайта през целия срок. Настоящият съдебен състав намира, че в раздел IV. 3.3) освен цитирания раздел е посочен и "Срок за получаване на искания за документи или за достъп до документи" до крайна дата 30.06.2014 г., както и в раздел VI. 3) Допълнителна информация е посочено, че възложителят предоставя пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата в срок до 16.30 ч. на 30.06.2014 г. От горното следва извод, че документацията е била достъпна 19 дни на интернет сайта на университета. Срокът за получаване на документацията, както правилно е определил и органа, представлява 42,22% от 45 дни за получаване на офертите (изискуемите 52 дни намалени със 7 дни).

За целите на финансовата корекция не е достатъчно формалното нарушение на установените в чл. 64 от ЗОП (отм.) срокове за получаване на документацията. Този срок трябва да бъде недостатъчен. Тази дефиниция на нарушението е дадена в т. 4 от Методологията. Но видно от приетото в графата "Показател на корекцията в %" законодателят сам е определил в кои случаи счита, че срокът е недостатъчен. С оглед на това доказването на срок под определеното процентно съотношение от 50% между срока за получаване на документацията и срока за получаване на офертите значи недостатъчен, по смисъла на т. 4, срок. Съгласно чл. 6, ал. 1 от Методологията в приложението са посочени "основните категории нарушения", за които се налагат финансови корекции. В хипотезата на т. 4 вида на нарушението е "недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие". Визираното в графа трета "описание на нарушението" пояснява кога един срок е недостатъчен - когато "е прекалено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка". Кога един срок е прекалено кратък и с оглед на това ограничава конкуренцията установява графа четвърта "Показател на корекцията в %". Законодателят е приел за недостатъчен всеки срок за получаване на документите, който е под 80% от срока за получаване на офертите, т. е. това е срок, който е "прекалено кратък" и "това ограничава необосновано конкуренцията".

В случая, видно от доказателствата по делото, съотношението между срока за получаване на документацията и срока за получаване на офертите е 42,22% (45 дни за получаване на офертите и 19 дни за получаване на документацията), следователно срокът, който участниците в процесната обществена поръчка са имали за получаване на документацията е по-кратък от 50% от срока за получаване на офертите, на което нарушение съответства 25 на сто процентен показател.

Относно третото нарушение - ограничително изискване - представянето на оригинално или нотариално заверено оторизационно писмо, издадено от производителя на съответната апаратура на името на участника, за целите на конкретната поръчка, удостоверяващо, че същият е оторизиран за продажба и сервиз на медицинската апаратура, настоящата инстанция намира следното:

Така формулираното изискване действително е ограничително, тъй като необосновано ограничава лицата, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят оборудването, което изисква възложителят. Правилно УО е приел, че поставеното условие изисква предприемането на допълнителни действия по удостоверяване на изрични права за участие в конкретната процедура, въпреки наличието на права за доставяне на стоките, произвеждани от производителя по силата на дистрибуторски или други споразумения, даващи права за доставка на съответното оборудване на неограничен кръг от субекти. С поставеното изискване е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Оторизационно писмо следва да се изисква само ако участникът не е обвързан с производителя чрез договор за дистрибуция или по друг начин, който да му дава право да предлага съответното оборудване и не като условие за допускане да участие в процедурата за обществена поръчка, а към момента на сключване на договора. Изискването за представяне на оторизационно писмо, ведно с целия набор от документи като условие за участие в обществената поръчка е ограничително.

Изложеното по-горе води до извод, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм) на принципите за свободна конкуренция и равнопоставеност. Относно размера на финансовата корекция са изложени мотиви за процентен показател 25 % за нарушение по т. 9 от Приложение към чл. 6 от Методологията, като е взето предвид, че е подадена една оферта, което предполага достатъчно висока степен на възпрепятстване на потенциалните участници да представят оферти. Предвид невъзможността да е налице информация за участниците, които не са подали документи поради поставеното условие за представяне на оторизационно писмо, е налице нередност от действие на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, което би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Жалбоподателят, във връзка с твърдението си за липсата на нарушение, излага довод за извършено от ръководителя на Управляващия орган и от Агенцията за обществените поръчки предварително съгласуване на процесната обществена поръчка. Дори и да е извършено съгласуване, дори и то да е включвало сроковете на обявяване, за получаване на документация и за получаване на оферти, то това съгласувателно становище само по себе си не лишава органа от възможността впоследствие, при констатирана нередовност, да наложи финансова корекция.

Налице са и трите нарушения и съответно определените размери на финансови корекции.

Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ при определяне на размера на финансовата корекция се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това, съгласно алинея 2, размерът на корекцията трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства, но когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето им се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - алинея 3.

При така съществуващата нормативна уредба и с оглед на доказателствата по делото е видно, че осъществените от жалбоподателя три нередности не позволяват да се установят реалните финансови последици на нарушенията върху изразходваните средства. Обективно не би могло да се установи, в резултат на неспазените срокове и поставени ограничителни изисквания, колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. С оглед на това и поради факта, че осъществените нередности нарушават основни принципи на правото на Европейския съюз законодателят, в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, е определил "препоръчителни процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения".

Органът е посочил в мотивите си, че при установените три нередности при възлагането на една обществена поръчка и с оглед на чл. 10, ал. 3 от Методологията, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се прилага процентния показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В случая два от процентните показатели са еднакви 25%, а третият е 10%. Но органът не е посочил в мотивите си кое от двете установени нарушения с идентични процентни показатели е "по-сериозното" по смисъла на чл. 10, ал. 3 от Методологията.

Основата, от която органът е определил финансовата корекция от 25% е стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-88 от 10.09.2014 г. с изпълнител "И. Б." ЕООД -2 512 323, 50 лв. без данък добавена стойност. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ законът има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционните фондове и съответно налагане на финансови корекции. Законът няма за предмет регулиране на правоотношения във връзка с национално съфинансиране, каквото е налице по договор № Д-88 от 10.09.2014 г. с изпълнител "И. Б." ЕООД. Обществената поръчка е осъществена с финансовата подкрепа на ОПРКБИ 2007-2013 г., съгласно договор за БФП BG161PO003-1.2.04-0087-C0001, която помощ представлява 85% от общите допустими разходи.

Определението на понятието "нередност" по чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. включва във фактическия състав нанасяне на вреда на бюджета на ЕС. Т. означава, че евентуална вреда за националния бюджет при национално съфинансиране изключва наличието на нередност. Следователно макар целта на финансовата корекция по чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани от Комисията разходи са законосъобразни, ръководителят на УО по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не е оправомощен да налага финансова корекция на средствата, които представляват национално съфинансиране, макар да е налице законово задължение по чл. 62 от Закона за публичните финанси за предприемане на необходими действия за събиране на недължимо платени и надплатени суми по проекти. В случая е налице 15 % национално съфинансиране, върху които средства е недопустимо да се налага финансова корекция. Поради това под "верифицирани средства" следва да се разбират 85% процента от договора, представляваща средства от Европейския фонд за регионално развитие.

Въпрос на национална политика е дали, на кои бенефициери и при какви условия ще се налагат финансови корекции върху частта от националното съфинансиране при допуснати нередности. Тази национална политика обаче не е намерила нормативно отражение нито в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нито в Закона за публичните финанси, нито в друг действащ нормативен акт, който да установява приложимост на процедурата за налагане на финансови корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

С оглед на така съществуващата в националното право нормативна уредба и нерегламентирането от правото на Европейския съюз на въпроса за налагането на финансови корекции на националното съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция и по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране.

В случая, органът е установил обосновано и законосъобразно вида на нарушенията като основание за налагане на финансовата корекция, но не е спазил материалния закон и съществено е нарушил административнопроизводствените правила относно размера на наложената финансова корекция. Предвид чл. 173, ал. 2 от АПК оспореният административен акт следва да бъде отменен в частта, в която е определен размер на финансовата корекция 25 на сто от стойността на верифицираните разходи по засегнатия договор № Д-88 от 10.09.2014 г., а преписката бъде върната за ново произнасяне и определяне на финансовата корекция върху европейското финансиране на договора при спазване на чл. 10, ал. 3 от Методологията и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК . В останалата част, в която административният орган е установил нарушения като основание за налагане на финансова корекция, административният акт е законосъобразен, поради което жалбата частично следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

При този изход на спора, заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно, но предвид липсата на доказателства за направени разноски в хода на производството, такива не следва да му бъдат присъждани.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение