Решение № 7507 от 22.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5284/2021 г.

Решение № 7507 от 22.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5284/2021 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "АСМ2" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител А. М., подадена чрез упълномощен адв. И. М., против решение № 263 от 18.03.2021 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-88/26.01.2021 г. С жалбата, с писмено становище и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на КЗК. Според касационния жалбоподател мотивите на КЗК за липса на нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 ЗОП са несъстоятелни и необосновани. Касаторът изразява становище, че възложителят е поставил условия, които ограничават конкуренцията, тъй като само една единствена аналитична система, производство на WATERS може да получи максимален брой точки от показателя П1 и с това се дава необосновано предимство на един участник при прилагане на Методиката за оценка на възложителя. Развива подробни аргументи, че ако дейността на възложителя е изисквала закупуването на висок клас оборудване, с избрани от него параметри, без спазване на изискванията и ограниченията на ЗОП, то законодателят е щял да предвиди този тип възложители да попаднат в някоя от хипотезите на чл. 13 ЗОП. Счита, че вместо да обследва факта дали заложените критерии в Методиката за оценка на възложителя дават необосновано предимство и нарушават конкуренцията, Комисията е изместила предмета на спора и безкритично е приела твърденията на възложителя за целесъобразност на заложените от него параметри. Сочи, че КЗК е признала, че на пазара се предлага само един единствен продукт на един производител, който отговаря на всички минимално изискуеми параметри и надграждащи технически характеристики, заложени от възложителя, но въпреки това е приела, че е възможно да се осъществи реална конкуренция между двама или повече участници. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и присъждане на сторените по делото разноски пред двете инстанции. Ответникът - председателят на Управителния съвет на Сдружение "Център по растителна системна биология и биотехнология", оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. М. Б., която с писмен отговор и в съдебно заседание пледира за отхвърляне като неоснователна жалбата на "АСМ2" ЕООД и за оставяне в сила на решението на КЗК като законосъобразно и правилно. Претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото в случая възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, като е ограничил неправомерно възможността за участие на потенциални кандидати чрез поставяне на условия, които дават предимство на конкретен производител на апаратурата, предмет на обществената поръчка, както и на един-единствен модел от същата. Според участващия по делото прокурор при предложена от страна на участниците една и съща апаратура, която единствено покрива максималните изисквания на възложителя, между офертите няма да има реална конкуренция по отношение на предлаганото изпълнение, нито показателят ПЗ – ценовото предложение (30 т.) би имал съществено значение за формиране на крайната оценка, предвид определената значителна тежест на показателя П1 – 60 т. Предвид факта, че заложените параметри на спорните подпоказатели са довели до липса на реална конкуренция, участващият по делото прокурор счита, че решението на КЗК, както и това на възложителя, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на иновативна аналитична система, съставена от ултра високоефективен течен хроматограф и масспектрометър с високо разделителна способност за метаболитно профилиране и метаболомика" следва да бъдат отменени. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "АСМ2" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 263 от 18.03.2021 г. е е оставена без уважение жалбата на "АСМ2" ЕООД срещу решение № 110 от 23.12.2020 г. на председателя на управителния съвет на Сдружение "Център по растителна системна биология и биотехнология" за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на иновативна аналитична система, съставена от ултра-високоефективен течен хроматограф и масспектрометър с високо разделителна способност за метаболитно профилиране и метаболомика"; възложено е на АСМ2" ЕООД да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 2 000 лв; оставено е без уважение направеното от "АСМ2" ЕООД искане за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на приложимия закон - ЗОП и ППЗОП. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че са неоснователни релевираните от жалбоподателя твърдения за допуснати нарушения на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, според който не се гарантира реална конкуренция и се дава необосновано предимство на един единствен модел аналитична система, производство на Waters - IMS Q-TOF. КЗК е извършила анализ на цитираните от оспорващото дружество разпоредби и е преценила, че поставените от възложителя спорни изисквания в методиката за комплексна оценка на офертите са обосновани от същността на дейността на възложителя и поставените цели за изграждане и функциониране на лаборатория към Центъра и нуждата от доставка на възможно най-висок клас аналитична апаратура. Органът по преразглеждането е установил, че с решение № 110/23.12.2020 г. на председателя на УС на Сдружение "Център по растителна системна биология и биотехнология" е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на иновативна аналитична система, съставена от ултра-високоефективен течен хроматограф и масспектрометър с високо разделителна способност за метаболитно профилиране и метаболомика". Процедурата е била публикувана в ЦАИС ЕОП под уникален номер 05541/2020-0005. Със същото решение са били одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Обект на поръчката е доставка на апаратура в изпълнение на проект "ПлантаСИСТ: Създаване на Център по растителна системна биология и биотехнология за превръщане на фундаменталните научни изследвания в устойчиви био-базирани технологии в България", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", приоритетна ос 1 "Научни изследвания и технологично развитие". В обхвата на обществената поръчка са включени дейности по доставка, монтаж, инсталация, въвеждане в експлоатация на иновативна аналитична система за хроматографски масспектрометричен анализ, състояща се от: Ултра-високоефективен течен хроматограф (UHPLC); Високоразделителен масспектрометър; Софтуер и компютърни конфигурации; Специализиран азотен генератор за масспектрометрия; Система за непрекъснато токозахранване (UPS) с номинална мощност ≥ 8 kVA. В техническата спецификация са посочени минималните изисквания към апаратурата, която следва да бъде фабрично нова, с параметри, идентични или по-добри от минималните изисквания на възложителя. В Указанията за определяне на оценката по всеки показател е разписано, че за Показател П1 "Технически преимущества", са предвидени максимален брой точки – 60. Техническите преимущества, подлежащи на оценка, са групирани в 10 /десет/ подпоказателя съгласно Таблица 1, като всеки подпоказател носи определен брой точки. Указано е още, че на участника се присъжда броят точки, съответстващ на характеристиката, отбелязана като налична за съответния подпоказател. Броят точки по показател "Технически преимущества" се формира като сума от събраните по отделните подпоказатели точки, като максималният брой точки не надвишава 60. Ако предложението на даден участник покрива само минималните изисквания към апаратурата и не са посочени технически преимущества, участникът получава 0 (нула) точки по показател "Технически преимущества". Съобразно утвърдената методика обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия "оптимално съотношение качество/цена" съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Комплексната оценка (КО) представлява сума от индивидуалните оценки по определените предварително от възложителя показатели, отразяващи оптималното съотношение качество/цена. Показателят П1 "Технически преимущества" е с относителна тежест 60 % при максимално възможен брой точки 60; показателят П2 " Гаранционен срок" е с относителна тежест 10% и максимално възможен брой точки 10, а показателят ПЗ "Ценово предложение" е с 30% относителна тежест и максимално възможен брой точки 30. Техническите преимущества, които се оценяват, са групирани в десет подпоказателя. По първия подпоказател - Високо разделителният масспектрометър да притежава един от следните допълнителни йонизационни източници, които са напълно поддържани от производителя за съответния модел, включително софтуерно: Източник за бърза изпарителна йонизация със софтуер за директен анализ и идентификация на компонентите in vivo – 12 точки; Източник за матрично подпомагана лазерна десорбция/йонизация със софтуер за имиджинг – 6 точки; Източник за лазерно-диодна термична десорбция, управляван посредством софтуера на апарата – 3 точки; Друг източник за директна йонизация – 1 точка. Вторият подпоказател е Масспектрометър – сканиране и фрагментиране: MSn или MSE опция за сканиране и фрагментация – 3 точки; Липса на такава опция – 0 точки. Третият подпоказател касае Йон-трансферната оптика на предложената система е: Двойно ортогонална без използване на йон-трансферни капиляри – 12 точки; Ортогонална без използване на йон-трансферни капиляри – 6 точки. Четвъртият подпоказател изисква високо разделителният масспектрометър да е оборудван с основен йонизационен източник/ци, покриващ/и широк обхват от полярни и неполярни съединения и групи при високи нива на чувствителност: Сулфадиметоксин – позитивна йонизация на 1 pg on-column инжектиран дава съотношение сигнал-шум (S/N) поне 5000: 1 (RMS); 17 б-хидроксипрогестерон – позитивна йонизация на 50 pg on-column инжектирани дават съотношение сигнал-шум (S/N) поне 2500: 1 (RMS); д-токоферол – позитивна йонизация на 50 pg on-column инжектирани дават съотношение сигнал-шум (S/N) поне 300: 1 (RMS). Един универсален източник рутинно използван като мулти-йонизационен източник, покриващ много широк диапазон от аналити като сулфадиметоксин, 17 б -хидроксипрогестерон, и д -токоферол (или еквивалентно йонизиращи се такива) при необходимите нива на чувствителност – 4 точки; Три отделни йонизационни източника: електроспрей йонизация (ESI), химическа йонизация при атмосферно налягане (APCI) и фото йонизация при атмосферно налягане (APPI), покриващи много широк диапазон от аналити като сулфадиметоксин, 17 б -хидроксипрогестерон, и д -токоферол (или еквивалентно йонизиращи се такива) при необходимите нива на чувствителност – 2 точки. точки. Петият подпоказател изисква високоразделителният масспектрометър да е оборудван с устройство за автоматично вливане на стабилен референтен материал в йонизационния източник: Устройството има програмируемо от потребителя автоматично превключване в рамките на секунди между калибрационния спрей и спрея на пробата, позволяващо висока точност на масите без интерференции от референтния спрей – 4 точки; Използване на референтен спрей с интерференция или вътрешен стандарт в аналитичните данни – 2 точки; Без референтни стойности по време на анализа; референтната маса се определя преди или след провеждане на анализа – 0 точки. Съгласно шестия подпоказател високоразделителният масспектрометър следва да притежава следните режими на сканиране: Data Dependant Acquisition (DDA), Data Independent Acquisition (DIA) и Multi Reaction Monitoring (MRM) в комбинация с йонна подвижност (IMS); Фрагментиране както при фиксирани колизионни енергии така и при градиентно прилагани такива – 4 точки; Data Dependant Acquisition (DDA), Data Independent Acquisition (DIA) и Multi Reaction Monitoring (MRM) в комбинация с йонна подвижност (IMS) – 2 точки; Data Dependant Acquisition (DDA), Data Independent Acquisition (DIA) и Multi Reaction Monitoring (MRM) – 1 точка. Седмият подпоказател е предложеният високоразделителен масспектрометър да има масов обхват за квадруполния мас-филтър: >= 8000 Da (m/z) – 12 точки; >= 4000 Da (m/z) - < 8000 Da (m/z) – 6 точки; >= 2000 Da (m/z) - < 4000 Da (m/z) – 2 точки. Осмият подпоказател е устройството за йонна подвижност на предлагания високоразделителен масспектрометър да позволява рутинни анализи на Cross Collision Section (CCS): Да – 3 точки; Не – 0 точки. Деветият подпоказател: Точност по маси при вътрешна калибровка на масспектрометъра: < 1 ppm RMS – 3 точки; >=1 ppm RMS и < 3 ppm RMS – 2 точки; >= 3 ppm RMS – 1 точка. Десетият подпоказател: Предложеният високоразделителен масспектрометър е оборудван с една безмаслена помпа, без необходимост от периодична профилактика: Да – 3 точки; Не – 0 точки. В подкрепа на твърдението си, че само посочения по-горе модел аналитична система получава максимална оценка по показател П1, оспорващото дружеството е приложило към жалбата си сравнителна таблица на няколко модела аналитични системи, предлагани от различни производители, придружена с брошури и разпечатки от официални уеб сайтове на производителите, удостоверяващи попълнените данни. Възложителят развива тезата, че определянето на техническите изисквания, изборът на критерий за възлагане, както и приемането на конкретна методика за комплексна оценка са поставени в неговата оперативна самостоятелност и подлежат само на контрол за законосъобразност. В становището си възложителят сочи, че всеки един от подпоказателите, включени в показателя за оценка "Технически преимущества", са обусловени от конкретни нужди на възложителя във връзка със съответен клас предлагана аналитична система. КЗК е приела за неоснователни оплакванията на "АСМ2" ЕООД, поради което е оставила жалбата без уважение. Комисията е изложила мотиви, че при определянето на техническите изисквания и специфични условия не са нарушени принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП и нормата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, защото дори и да се счете, че само един производител с конкретен модел хроматограф може да получи максималното оценяване по смисъла на спорната методика, не следва да се приеме, че е налице само един участник в процедурата, който може да достави въпросната аналитична апаратура и съответно да получи максималното оценяване за нея. КЗК е преценила, че липсата на изискване за изрична оторизация на доставчика на техническото изделие по предмета на процесната поръчка не препятства участието на определени лица и няма необосновано стесняване на техния кръг в разглежданата обществена поръчка в разрез с дискутираните законоустановени принципи и приложими правни норми в ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Това е така, защото не е спорно обстоятелството, че възложителят е предявил надграждащи технически преимущества, подлежащи на оценка във възлагателната процедура. От данните по преписката се установява, че предмет на поръчката е аналитична лабораторна апаратура, която ще се използва за специализирани научни изследвания в сферата на биологията и биотехнологията от Центъра по растителна системна биология и биотехнология. Избраният от възложителя критерий за възлагане на поръчката е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - поръчката ще се възложи въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия "оптимално съотношение качество/ цена". В тази връзка е приета и методика за комплексна оценка на офертите, съобразно която най-голяма тежест - 60% е придадена на показателя П1, оценяващ техническите преимущества на предложението, съдържащ десет подпоказателя. КЗК е счела, че зададените от възложителя изисквания към оценяването по показател П1 отговарят на законовите условия - същите не дават необосновано предимство, не ограничават необосновано участието на стопански субекти в обществената поръчка, не са в противоречие с принципите за равнопоставеност, въпреки че единствено визирания хроматограф на производителя WATERS може да получи максималния брой точки по всеки един от подлежащите на оценяване 10 технически подпоказателя и по този начин да бъде максимално оценен с 60 т. Достигнала е до извод, че това обстоятелство не представлява нарушение на чл. 2 и чл. 70, ал. 5 ЗОП. Направеният от комисията извод е необоснован и е формиран в противоречие с материалния закон. Действително при оценяване на най-доброто съотношение цена/качество, възложителите сами определят икономическите и качествените показатели, свързани с предмета на поръчката, които ще използват за тази цел, съобразявайки се с конкретните си потребности и интереси. Избраните критерии следва да позволяват извършване на сравнителна оценка на предложеното ниво на изпълнение за всяка оферта. Показателите, които могат да бъдат включени в критерия по т. 3 са посочени неизчерпателно в ЗОП, а един от посочените показатели е измерител на качество, включително технически параметри. Именно такъв е показателят П1. Възложителят обаче не е неограничен във възможността си да определи тези показатели.