Решение № 5216 от 25.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4846/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Бургас, чрез процесуалния представител юриск. Христов, срещу Решение 273 от 14.03.2023 г. по адм.д. 2020/2023 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-1039/10.11.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ Региони в растеж 2014-2020г. за определяне на финансова корекция в размер на 202 673,22 лв. без ДДС, представляващи 25% върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.004-0015-C01-S-02 от 24.11.2021 г., на стойност 862 660,64 лв. без ДДС с изпълнител ДЗЗД Етнографски музей улица на занаятите, гр. Бургас. Изложени са доводи за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение основания по чл.209, т.3 от АПК. Твърди се, че съдът неправилно е приел, че бенефициерът е допуснал нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ промяна или неправилно приложение на критериите за подбор, в резултат на което е избран кандидат /ДЗЗД Етнографски музей-улица на занаятите/, който не отговаря на критериите за подбор или техническите спецификации. Претендира се отмяна на съдебното решение и вместо него отмяна на акта за финансова корекция, както и присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител адв. Гебова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по списък. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл.211, ал.1 от АПК и срещу решение, което подлежи на инстанционен контрол. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Съдебното решение е валидно и допустимо, но постановено при неправилно тълкуване и прилагане на материалния и процесуалния закон. Оспореното пред първоинстанционния съд Решение РД-02-36-1039/10.11.2022 г. на ръководителя на УО е издадено на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУССЕФСУ/ и чл.142, ал.1 от АПК и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Въз основа на заповед РД-02-14-790/17.08.2022г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е разгледан сигнал за нередност с рег.2078 в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие на МРРБ, относно нарушение при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Основен ремонт на Етнографски музей в ПИ с идентификатор 07079.610.105, УПИ III, кв.90, в ЦГЧ на гр.Бургас и изграждане на сгради на допълващо застрояване на Етнографския музей. В резултат на проведена процедура по ЗОП е сключен, за изпълнение на посочения предмет на поръчката, Договор BG16RFOP001-1.004-0015-C01-S-02 от 24.11.2021 г., на стойност 862 660,64 лв. без ДДС с изпълнител ДЗЗД Етнографски музей улица на занаятите. По повод на сигнала, ръководителят на УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера с писмо, като му е дал възможност за възражения и представяне на допълнителни документи. Община Бургас е представила възражение. С издаденото Решение РД-02-36-229/20.02.2023 г. е прието от УО, че е допуснато нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, посочено като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 25% върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключения по ОП договор. Установена е нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е определен кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. В мотивите на решението на УО - Глава I Фактическа обстановка, като нарушение се описва, че участникът ДЗЗД Етнографски музей-улица на занаятите е определил на длъжността Експерт - Културно наследство - д-р П. Стефанов, за който в Списъка на експертите е посочено, че е изпълнявал основни функции Експерт консултант и изпълнявал проекти по опазване на културното наследство на длъжност Главен асистент на обекти Консервация и реставрация на църквата Рождество на Пресвета Богородица [населено място], Великотърновско и Преустройство на сграда за нуждите на Административен съд Велико Търново реставрация на колони и капители. Неправилно от ръководителя на УО и от първоинстанционния съд е прието, че посоченият експерт не отговаря на изискванията за изпълнение на обществената поръчка. От самото наименование на позицията става ясно, че се касае за експерт, тоест длъжността е предимно експертна, а не ръководна по своята същност. Кандидатът е предложил именно експерт, притежаващ професионална квалификация, научна степен и опит в проекти, именно в съответната научна сфера - Културно наследство. Същият е заемал длъжност Главен асистент при изпълнение на подобни проекти, като терминът Главен е обозначение именно за ръководна длъжност при изпълнение на проекти, свързани с опазване на културното наследство. В този смисъл не може да се приеме за безспорно установено, че възложителят е нарушил критериите за изпълнение на поръчката. От органа неправилно е установено нарушение, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определен процентен показател от 25%. Условията на възложителя за деклариране са изпълнени от страна на третото лице, участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка, доколкото словосъчетанието подобна ръководна досежно позицията, която се изпълнява от експерта по културно наследство, следва да се тълкува сравнително, с оглед осъществяваните от него функции в предходни проекти, а не непременно с едноличното им ръководене, което обосновава краен извод за липса на установеното от органа нарушение и съответно липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Като е приел, че Община Бургас е допуснала визираната от органа нередност, за която е определена финансовата корекция, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение. С оглед изложеното, не се доказват безспорно визираните от УО нарушения: 1/ на чл.107, т.1 от ЗОП, според който освен на основанията по чл.54 и чл.55 възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията; 2/ на чл.112, ал.1, т.1 от ЗОП - Възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че представи документи по чл.58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива; 3/ Не се установява и нарушение на посочения в административния акт чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, според който - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация и 2. свободна конкуренция. Съгласно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложени критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение. Фактическите констатации са относими единствено към нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, но не и към чл. 107, т. 1 от ЗОП /в този смисъл и решение 12237/11.12.2023г по адм. дело 6265/2023г. по описа на ВАС,Седмо отделение/. Предвид горното, констатираните от ръководителя на УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. По тези съображения, съдебният акт следва да бъде отменен, като вместо него следва да бъде постановен друг по съществото на спора, като бъде отменено като неправилно Решение РД-02-36-1039/10.11.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020г. С оглед изхода на правния спор, на Община Бургас следва да бъдат присъдени претендираните разноски за двете инстанции, както следва 3240 лв. заплатени за държавни такси и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в общ размер от 740 лв., общо 3980 лв. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на шесто отделение