Решение № 7698 от 25.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10839/2014 г.

Решение № 7698 от 25.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10839/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Тропик 2000" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Студентски град", бл. 7А, ет. 11, ап. 98 срещу Решение № 3875 от 11.06.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 7611/2013 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Тропик 2000" ЕООД срещу Заповед № СП-031 от 06.06.2013 г. на главния директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" в Държавната агенция за метрологичен и технически надзор, с която е забранено разпространението на малка батарея "Magma", 16 изстрела, модел 716-3; наредено е изтеглянето на продукта от пазара в срок от 30 дни; дружеството е задължено да заплати стойността на разходите за вземане на образци.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не обсъдил нарушаването на чл. 12, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на надзор на пазара (Наредбата) от проверяващия орган. Счита, че допуснатото нарушение при изземване на пробите дава достатъчно основание да се подложи на съмнение дали имено пробите, които са иззети от магазина на "Тропик 2000" ЕООД, са пристигнали в Румъния във вида и състоянието, в което са предоставени при изземването. Счита, че съдът не установил какво представлява "JA 2011 Fireworкs", какви са задълженията на проверяващите органи и дават ли му те право да нарушава българското законодателство. Фактът, че става въпрос за проект на Европейския съюз по никакъв начин не означава, че пробите трябва да се изземат при неспазване на процедурата по Наредбата. Излага подробно начина на вземане на пробите и сочи допуснатите от органа нарушения. Счита, че в широкия времеви диапазон между вземането на пробите и изпращането им в Румъния не е установено как са съхранявани образците, както не е установено и как са транспортирани. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Ирена Михалева, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - главен директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" в Държавната агенция за метрологичен и технически надзор, счита същата за неоснователна. Счита, че изискванията на чл. 12 Наредбата са неприложими, тъй като закупените от касатора изделия са били надлежно опаковани още по време на производството. Несъстоятелен счита и довода за неяснота досежно проекта на Европейската комисия, всички условия за който са достъпни на страницата на Prosafe. Излага подробно изискванията на проекта за контрол и начина на изпълнението им. Сочи, че като изпълнил императивните си задължения постановил едно обективно и правилно решение, което кореспондира със закона, без да е допуснал съществени процесуални нарушения. Моли съда да отхвърли касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. При постановяване на решението съдът обсъдил фактическите обстоятелства, свързани с правния извод за законосъобразност на оспорения акт, както и доводите на страните. Приетата от съда фактическа обстановка е подробно изложена. В тежест на касатора е да обори констатациите на органа, което не е извършено и не са направени доказателствени искания за това. Възраженията за нарушение на чл. 12, т. 2 Наредбата е неоснователно и възпроизвежда направените пред първата инстанция, на които съдът дал отговор. Правилно съдът приел, че не са допуснати нарушения в процедурата. Решението следва да се остави в сила.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "Тропик 2000" ЕООД е производител по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП). Притежава Разрешение № 138 от 02.12.2010 г. за търговия с пиротехнически изделия и магазинна мрежа, в която се включва и магазин 501-508, находящ се гр. София, ул. "Петър Панайотов" № 6.

1. Prosafe (Product Safety Forum of Europe) e професионална организация с нестопанска цел на органите за пазарен надзор на територията на Европейското икономическо пространство. Нейна основна цел е да подобри безопасността на потребителите на продукти и услуги в Европа.

1. В периода 01.01.2012 г. - 30.04.2014 г. Prosafe организирал съвместно действие (Joint Action on Firewоrks - JA 2011 Fireworks) за развитие на добри практики и обмяна на опит в прилагането на Директива 2007/23/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23.05.2007 г. относно пускането на пазара на пиротехнически изделия (Директива 2007/23).

1. В качеството си на производител "Тропик 2000" ЕООД пуснало на пазара продукт - малка батерия (пиробатерия) "Magma", 16 изстрела, модел 716-3, категория 2, производствен код 36F181/047/12.

1. За продукта "Тропик 2000" ЕООД притежава протокол от изпитване № FTI-I-120681-ADC от 06.09.2012 г. и № FTI-I-121573 от 16.10.2012 г. сертификат за одобряване на типа № 1170-F2-01583 и декларация за съответствие от 07.12.2012 г.

1. За продукта бил представен документ за съответствие със стандарт EN 15947-4 и EN 15947-5.

1. На 27.12.2012 г. от магазин 501-508, находящ се на ул. "Петър Панайотов" № 6 били закупени 12 броя малка батарея "Magma", модел 716-3, бар код 38 00 153 000776 - протокол № ЕПШ-003. Закупуването било извършено в присъствието на управителя на дружеството и "по искане на проект на ЕК".

1. На 07.01.2013 г., със Заповед № А-002, издадена на основание чл. 30в, ал. 2 и чл. 54, ал. 2 ЗТИП, председателят на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор оправомощил главния директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" да издава предписания по чл. 30а ЗТИП.

1. На 09.04.2013 г. 10 броя от закупената стока, съгласно правилата на JA 2011 Fireworks, били изпратени в INCD Insemex - румънски нотифициран от Европейската комисия орган по оценяване на съответствието с № NB 1809 от регистъра на Комисията и акредитирана лаборатория със сертификат за акредитация № LILI74/2009 г.

1. На 11.04.2013 г. било извършено изпитване по следните показатели от ЕN 15947-5:2010 "Пиротехнически изделия. Фойерверки категории 1, 2 и 3. Част 5. Изисквания за конструкция и техническа характеристика": т. 4.1.1; 4.1.3; 6.2; 6.3; 6.4.1; 7.1.2.1; 7.2.2; 7.2.5; 7.2.7; 7.2.8; 7.2.11.

1. На 12.04.2013 г. бил съставен протокол за резултатите от изпитването № Cod F8/PI-ETI-PO2, LETI - IE N008, в който е посочено, че:

а) по т. 6.2 - от 10 проби при една липсва задължителна оранжева обвивка за защита на началния взривател;

б) по т. 7.2.2. - от 10 проби 4 не гръмнали докрай при изискване да функционират напълно;

в) по т. 7.2.5 - от 10 проби 4 се обърнали при изискване да останат в изправено положение;

г) по т. 7.2.7. - от 10 проби 2 произвели импулс с ниво на звука над 120 dB при изискване да не се произвежда импулс с такова ниво на звука;

д) по т. 7.2.8. - от 10 проби 3 избухнали при изискване да не се произвежда избухване;

е) по т. 7.2.11 - от 10 проби 3 произвели отломки на повече от 8 м, което е над допустимото за втора категория фойерверки.

1. Съгласно таблица 4 от БДС ЕN 15947-5:2010 несъответствията били определени на:

а) съществено - за показателите по т. 7.2.2, 7.2.7 и 7.2.11;

б) критично - за показателите по т. 7.2.5 и 7.2.8.

1. Съгласно БДС ЕN 15947-5:2010 при произведена партида от 1 800 броя допускът на несъответстващи единици били определени на:

а) при съществено несъответствие - 45 броя;

б) при критично несъответствие - 12 броя;

1. На 06.06.2013 г., със Заповед № 031, издадена на основание чл. 30а, ал. 1 ЗТИП във вр. с чл. 20, ал. 1 от Наредбата главният директор на Главна дирекция "Надзор на пазара":

а) забранил разпространението на малка батарея (пиробатерия) "Magma", 16 изстрела, модел 716-3, категория 2, производствен код 36F181/047/12, производител "Тропик 2000" ЕООД;

б) наредил на "Тропик 2000" ЕООД да изтегли от пазара продукта по б. "а"в срок до 30 дни;

в) задължил "Тропик 2000" ЕООД да заплати 120, 00 лв. разходи за вземането на образци.

1. В хода на съдебното производство съдът разпитал свидетелите Мирослав Петков Йотов и Милена Петрова Шварц-Аргиларска - длъжностите лица, които извършили вземането на пробните образци, които дали показания за начина на вземане на образците, тяхното опаковане, превозване и съхранение до изпращането им за проверка.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че при изземване на пробите, тяхното съхранение и транспорт не са установени нарушения. Приел, че съществуването на писмени доказателства, че към даден момент продуктът отговаря на изискванията, не може да съставлява пречка при откриване на такъв продукт с дефекти, същият да бъде забранен за разпространение и иззет от пазара, тъй като целта на изискването за изпитване, така и на последващия контрол е да бъде гарантирано здравето на потребителите. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които сочи в подкрепа на твърдяните пороци са свързани с процеса на вземане и съхранение на образците. Касаторът счита, че образците са взети в нарушение на чл. 12, ал. 2 Наредбата. Основното възражение на ответника е, че чл. 12, ал. 2 Наредбата е неприложим.

Безспорно по делото е, че предмет на оспорената заповед са пиротехнически изделия. Безспорно е също, че изискванията за безопасност, на които пиротехническите изделия следва да отговарят, с оглед на пускането им на пазара, са установени в Директива 2007/23. Не се спори, че преценката за съответствието на продукта е извършена по отношение на приложимите европейски и национален стандарт - EN 15947-5:2010 и БДС EN 15947-5:2010. Спорът по делото е досежно спазването на изискванията за вземане на образци за проверка на съответствието.

Съгласно чл. 2, т. 1 Директива 2007/23 пиротехническо изделие е всяко изделие, което съдържа взривни вещества или взривна смес от вещества, предназначено да произведе топлина, светлина, звук, газ или комбинация от такива ефекти чрез самоподдържащи се екзотермични химични реакции. Фойерверк, съгласно т. 3 на чл. 2, е пиротехническо изделие за увеселителни цели. Фойерверките биват три категории, съгласно чл. 3 Директива 2007/23, като процесните са категория 2. Съдържанието и процеса на действие на фойерверките са причина за ноторния факт, че всяко едно самостоятелно изделие се продава в самостоятелна опаковка, която предпазва съдържанието от въздействие, което би могло да наруши характеристиките му. С оглед на тази специфика на процесния продукт при вземането на образци от продукта изискването на чл. 12, ал. 1 и 2 Наредбата за опаковане и запечатване (пломбиране) на взетите образци е неприложимо. За целите на проверката е важно описанието на иззетите образци в протокола за вземане на образци да съответства на описанието на образците, на които е извършена проверка за съответствие.

В случая в протокол № 003 от 27.12.2012 г. са описани взетите образци, без да са посочени специфики досежно опаковката на всеки от образците. Касаторът е подписал протокола за вземане на образци без забележки. В протокола за резултатите от проведената проверка за съответствие процесните образци са описани, без да е посочено нарушение на опаковката им.

Това прави довода на касатора за нарушение на чл. 12, ал. 2 Наредбата неоснователен. Тази разпоредба в конкретния случай е неприложима, поради което и органът не би могъл да я наруши. Образците са взети при спазване на нормативните изисквания. Факта, че същите са били пренесени до мястото на съхранение с автомобил без разрешително за превоз на пиротехнически изделия първо, е неоснователен, тъй като за количеството, взето за образци, такова разрешително не се изисква. Съгласно чл. 99, ал. 5 от Закона за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия (ЗОБВВПИ) не се изисква разрешение за транспортиране на фойерверки 2 категория за количествата, посочени в чл. 53 ЗОБВВПИ. Член 53 ЗОБВВПИ сочи, че допустимото количество за транспортиране без разрешение за втора категория фойерверки е 5 кг, което безспорно в случая не е достигнато. И второ, е въпрос, който би имал отношение към административно-наказателната отговорност на длъжностните лица, които са осъществили превоза на фойерверките, но не и към законосъобразността на вземането на образците.

Безспорно е, че неправилното съхранение на взетите образци би могло да се отрази на тяхното качество. Органът твърди, че взетите образци са съхранявани при изискуемите условия. Касаторът не ангажира доказателства, въз основа на които да може да се направи обоснован извод, че получените резултати от теста за съответствие са резултат от неправилно съхранение на образците. А самият факт на изтичане на период от три месеца между вземането на образците и извършването на теста, с оглед на характера на продукта и изискванията му за срок на годност не е период от време, който би могъл да повлияе на качествените му характеристики. Що се отнася до начина на транспортиране на образците до сертифициращата лаборатория, видно от доказателствата по делото, същото е извършено със специализиран транспорт, за който е налице надлежно разрешително, т. е., който е оценен от компетентните органи като подходящ за транспортиране на пиротехнически изделия. Наред с това, както бе посочено и по-горе, при оценката на образците в процеса на извършване на теста за съответност не са установени външни механични промени по целостта на стоките.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на съда са неоснователни. Касаторът сочи, че съдът не изследвал съдържанието и условията на "JA 2011 Fireworкs". Първо, както сочи и ответникът, съвместното действие на Prosafe е публично известно и информацията за него е публично достъпна на адресhttp:/www. prosafe. org/index. php?option=com_content& view=article& id=33& Itemid=128. Второ. Това действие е основание за провеждане на теста от процесния румънски орган по оценяване на съответствието и от румънската акредитирана лаборатория - факт, който не се оспорва от касатора. И трето. Правата и задълженията на националния орган по оценяване на съответствието при вземане на образци са установени в националното законодателство и именно тях органът съблюдавал. Нито съвместното действие, нито Директива 2007/23 регламентират реда за вземане на образци. С оглед на това не е налице твърдяното противоречие между националното право и правото на Европейския съюз.

С оглед на горното обжалваното съдебно решение не е постановено при твърдяните от касатора пороци. Макар и концентрирани изцяло върху фактическата обстановка и в частност върху показанията на разпитаните свидетели и пестеливи по отношение на правните изводи мотивите на съда са обосновани и направените изводи правилни. Това прави обжалваното решение правилно. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебно проверка на валидността и допустимостта на обжалваното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора съдът следва да остави без уважение искането на касатора за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът не е поискал присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд