Решение № 17287 от 29.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11235/2011 г.

Решение № 17287 от 29.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11235/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на образованието, младежта и науката, чрез пълномощника юрисконсулт Мария Болашъкова, против решение № 10673/18.07.2011 г., постановено по адм. дело № 9548/2010 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение, с което е отменена заповед № РД-10-1206/09.07.2010 г. на министъра на образованието, младежта и науката. Касаторът твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, изложени в касационната жалба и обосноваващи посочените оплаквания касаторът моли решението да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата против оспорения административен акт. Ответникът по касационната жалба - Асен Панев Петров от гр. София оспорва жалбата, като чрез пълномощника адв. Бенатов излага съображения за правилност на решението. Претендира присъждане на направените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага съображения, че правилно е отменена заповедта за дисциплинарно уволнение на държавния служител, предвид констатираните от съда нарушения на процесуални правила и на материалния закон. Върховният административен съд, петчленен състав, като взе предвид наведените доводи и доказателствата по делото, намира следното: С обжалваното решение на тричленен състав на Върховния административен съд, пето отделение, е отменена заповед № РД-10-1206/09.07.2010 г., издадена от министъра на образованието, младежта и науката, с която на Асен Панев Петров е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от Закона за държавния служител /ЗДСл./ служебното му правоотношение е прекратено. Наказанието е наложено за това, че служителят е извършил нарушения на служебните задължения, изразяващи се в неизпълнение на възложените задължения със заповеди № РД09-300/18.03.2010 г. и № РД09-515/30.04.2010 г. на министъра на образованието, младежта и науката, като в заповедта са изложени мотиви, че на 14.05.2010 г. в 8 часа сутринта е бил проведен държавен зрелостен изпит по български език за всички зрелостници, а във форума на Интернет на 13.05.2010 г. е имало информация за вариантите, които могат да се паднат на изпита; във връзка с образуваната проверка от МВР на 25.06.2010 г. в Института по психология към МВР Асен Петров е бил подложен на полиграф, и положителния резултат на полиграфа установява, че Асен Петров е отговорен за изтичането на темите за изпита. За да отмени заповедта за уволнение тричленният състав на ВАС е приел, че при издаването й е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 93, ал. 1 ЗДСЛ., изразяващо се в това, че преди налагане на наказанието дисциплинарнонаказващият орган не е изслушал държавния служител. В тази връзка съдът е посочил, че няма доказателства Асен Петров да а бил поканен да бъде изслушан; показанията на свидетеля Станоев установяват наличието на разговор между жалбоподателя и министъра, но тъй като не е посочена дата на разговора, а освен това липсва протокол за изслушването, то не може да се приеме, че е изпълнена процедурата по чл. 93, ал. 1 ЗДСл. Според съда допуснатото нарушение е съществено и е достатъчно основание за отмяна на заповедта. Наред с това тричленният състав на съда е приел, че е допуснато и нарушение на материалния закон, тъй като не са представени доказателства, обосноваващи по същество налагането на дисциплинарното наказание "уволнение". В тази връзка съдът е посочил, че в заповедта не са конкретизирани извършените от жалбоподателя дисциплинарни нарушения, като липсват и конкретни задължения в двете заповеди, цитирани в оспорената заповед за уволнение. Посоченият в заповедта доклад на МВР не е представен по делото и не може да се извърши преценка за какви нарушения или престъпления е наложено дисциплинарното наказание. Съдът е посочил също, че изследванията с полиграф не са предвидени като способ за установяване наличието или липсата на вина на държавните служители нито в АПК, нито в ЗДСл., като полиграфското изследване не представлява допустимо доказателствено средство дори в наказателния процес. В случаите, когато срещу държавния служител е образувано наказателно производство, органът по назначението може временно да го отстрани от работа, но не и да го уволни на това основание. Наред с това съдът е приел, че в заповедта за уволнение липсват съображения, които да обосновават както конкретните нарушения, така и тяхната тежест, което представлява нарушение на изискванията по чл. 91 ЗДСл., според които при налагане на дисциплинарното наказание следва да се прецени тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите, формата на вината на държавния служител, обстоятелствата при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на държавния служител. По подробни съображения в този смисъл, съдът е приел, че оспорената заповед е незаконосъобразна и е отменил същата. Настоящият касационен състав на съда намира, че обжалваното решение е правилно. От фактическа страна по делото е безспорно, че преди уволнението с процесната заповед жалбоподателят Асен Панев Петров, ответник в настоящото производство, е заемал длъжността "държавен експерт" в отдел "Достъп до образование", дирекция "Достъп до образование и подкрепа на развитието" на Министерството на образованието, младежта и науката /МОМН/, с ранг IV старши. Със заповед № РД09-876/02.07.2010 г., издадена от министъра на образованието, младежта и науката, е наредено да бъде образувано дисциплинарно дело и да се свика дисциплинарен съвет за разглеждане нарушенията, извършени от Асен Панев Петров, наредено е също дисциплинарният съвет да изясни фактите и обстоятелствата по извършените нарушения, да обсъди писмените обяснения на държавния служител и да представи становище относно наличието на основание за дисциплинарна отговорност, както и относно вида и размера на съответното на извършените нарушения дисциплинарно наказание. Въз основа на тази заповед дисциплинарният съвет към Министерството на образованието, младежта и науката /МОМН/ е провел заседание на 02.07.2010 г., на което е взел решение, обективиращо становището по дисциплинарно дело № 9/2010 г. за налагане на дисциплинарно наказание на Асен Панев Петров по чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл. - уволнение. С вх. № 94АА-1191/02.07.2010 г. от министъра на образованието, младежта и науката са приети писмените обяснения на държавния служител, дадени в писмен документ, озаглавен "Информация относно дейностите по изготвяне на изпитните материали на брайлов шрифт за държавните зрелостни изпити по български език и литература". От министъра на образованието, младежта и науката е издадена заповед № РД10-1206/09.07.2010 г., с която на Асен Панев Петров е наложено дисциплинарно наказание "уволнение", на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл. От фактическа страна безспорно е също, че със заповед № РД09-303/18.03.2010 г. на министъра на образованието, младежта и науката са определени лица, които отговарят за отделните дейности по организиране и провеждане на държавните зрелостни изпити /ДЗИ/ през майската сесия на учебната 2009/2010 г. и които докладват на министъра във връзка с организирането и провеждането на ДЗИ, като сред тези лица е и Асен Петров /т. 4 от заповедта/, за който е наредено да отговаря за дейностите, свързани с полагането на държаните зрелостни изпити от ученици със специални образователни потребности. Със заповед № РД09-515/30.04.2010 г. министърът е определил работна комисия с ръководител Асен Петров, която през периода от 10.05.2009 г. до 16.05.2009 г. за сесия май - юни на учебната 2009/2010 г. да извърши дейности по организиране на: подкрепящата среда за ДЗИ на ученици със специални образователни потребности; адаптирането, предпечатната подготовка, отпечатването, засекретяването и раздаването на изпитните материали на брайлов шрифт за зрелостници с нарушено зрение; адаптирането на изпитните материали чрез софтуерен продукт JAWS и програма за синтетична синтезаторна реч "Speech lab - Gergana" за работа с компютър за зрелостници с нарушено зрение. В заповедта е посочено, че ръководителят на групата организира и ръководи дейността й. Въпреки че по делото липсват доказателства в тази връзка, между страните е безспорно и съдът приема за установено, че на 14.05.2010 г. в 8 часа сутринта е проведен държавен зрелостен изпит по български език и литература за всички зрелостници, като е изтеглен вариант 2 - "Силата на словото в одата "Левски" на Иван Вазов"; на 13.05.2010 г. във форума "BGHELP" в Интернет е имало информация за вариантите, които могат да се паднат на зрелостниците. Не се спори също, че "изтичането на информация" /цитат от обжалваната заповед/ е станало достояние на широката общественост и в това число на родителите на зрелостници чрез медиите. От показанията на разпитания в съдебното заседание на 16.05.2011 г. пред тричленния състав на ВАС свидетел Лъчезар Станоев, се установява, че същият е бил председател на Дисциплинарния съвет към МОМН, същият е присъствал на изслушването на Петров, което е проведено в кабинета на министъра на образованието, младежта и науката броени дни след заседанието на дисциплинарния съвет и преди връчване на заповедта за прекратяване на служебното му правоотношение. Свидетелят дава също показания, че Петров е обяснил устно фактите по случая, като становището му е било, че не е виновен за случая, не е носил и не е представил никакви доказателства, министърът му е задал няколко въпроса. По делото е представена длъжностна характеристика за длъжността, която е заемана от Асен Петров преди уволнението, като страните не спорят по връчването й, което е удостоверено с подписа на служителя на 15.03.2010 г., не се спори и по нейното съдържание. Същевременно никоя от страните не навежда фактически или правни доводи във връзка с тази длъжностна характеристика. Предвид представените по делото доказателства, накратко описани по-горе, първоинстанционният съд правилно е установил фактическата обстановка по спора. Единственото несъответствие между събраните доказателства и изводите на съда от фактическа и правна страна е свързано с преценката относно устното изслушване на служителя от дисциплинарнонаказващият орган. Настоящият касационен състав не споделя извода на тричленния състав на съда, че не е проведено изслушване на Асен Панев от министъра на образованието, младежта и науката в нарушение на изискването по чл. 93, ал. 1 ЗДСл. От показанията на свидетеля Л. Станоев, възпроизведени накратко по-горе, се установява, че такова изслушване е проведено лично от министъра и това е сторено в периода след заседанието на дисциплинарния съвет и преди връчването на заповедта за уволнение. Свидетелят дава обяснения относно предмета на разговора, от които се установява, че изслушването е било свързано с образуваното дисциплинарно производство, служителят е дал устни обяснения, министърът му е задал въпроси. Датата на провеждане на изслушването не е конкретно посочена от свидетеля, но предвид дадените в показанията на свидетеля времеви параметри е видно, че изслушването е било в периода между 02.07.2010 г. /датата на заседанието на дисциплинарния съвет/ и 09.07.2010 г. /датата на връчването на заповедта за уволнение/. Значението на датата на изслушването не е самоцелно, а е свързано с преценката дали е проведено в рамките на дисциплинарното производство и преди издаването на заповедта. Както се посочи, в случая е установено че изслушването е проведено именно в този период. В случая не е установено основание за игнориране на показанията на изслушания свидетел, тъй като не е доказано и не се твърди наличие на някоя от хипотезите, изрично предвидени в чл. 172 ГПК, приложим субсидиарно на основание чл. 144 ГПК, нито са налице конкретни данни, че свидетелят е заинтересован от изхода на процеса по други причини. Същевременно по делото липсват доказателства, които да опровергават достоверността на показанията. Не може да се изведат доводи за недостоверност на показанията на свидетеля и от факта, че същият е бил председател на дисциплинарния съвет. В приложимите нормативни разпоредби не са предвидени изисквания за съставяне на протокол за изслушването, нито за удостоверяването му по друг специален начин, поради което не може да се направи извод, че изслушване не е проведено само поради липсата на такъв протокол. Същото се отнася и до връчването на нарочна писмена покана за изслушването. Предвид изложеното настоящият състав намира, че служителят е бил изслушан устно от дисциплинарнонаказващият орган преди издаването на заповедта за уволнение, с което е изпълнено кумулативното изискване по чл. 93, ал. 1 ЗДСл. Посоченият необоснован извод на тричленния състав на съда обаче не е довел до неправилност на крайния резултат по правния спор, тъй като са обосновани и правилни изводите на съда за несъответствие на обжалваната заповед за уволнение с материалния закон. По делото не са представени никакви доказателства, от които да се установява обективното осъществяване от страна на служителя Асен Петров на фактически действия или бездействия, които да представляват неизпълнение /нарушения/ на негови служебни задължения. В обжалваната заповед за уволнение, освен изложението на възприетата от дисциплинарнонаказващия орган фактическа обстановка, не се съдържа обсъждане или позоваване на доказателства, от които да се установява извършването на нарушения. Единственото позоваване на доказателство, чрез което се установява извършването на нарушение /или нарушения/ от страна на Асен Петров е в следния абзац от заповедта /стр. 2 от същата/: "В справката на МВР е посочено, че на 25.06.2010 г. в Института по психология към МВР държавният служител Асен Петров - държавен експерт в дирекция "Достъп до образование и подкрепа на развитие в МОМН", е бил подложен на полиграф /детектор на лъжата/ като пряко отговорен за дейностите свързани с полагането на ДЗИ от ученици със специални образователни потребности. Положителният резултат на полиграфа установява, че отговорен за изтичане на темата за ДЗИ по български език и литература, проведен на 14.05.2010 г. е държавният служител Асен Петров". Въпросната "справка на МВР" /цитат/ не е представена по делото, като нито в заповедта, нито в друг документ са посочени номер, дата, издател и други индивидуализиращи признаци на тази справка, няма данни и за образувана предварителна проверка в МВР. Дори в искането в касационната жалба за събирането на справка от МВР като доказателство не е посочена подобна информация за твърдяния документ - "справка от МВР". Следователно по делото не е доказано изобщо съществуването на такъв документ, а още по-малко е доказано съдържанието му. Независимо от последното, дори и да се приеме, че такъв документ съществува и той има съдържанието, което е посочено в заповедта за уволнение, то той не може да има материална доказателствена сила за удостоверените в него факти и обстоятелства, доколкото същите са получени чрез полиграфско изследване, а последното не е предвидено като допустимо доказателствено средство по действащото административно и гражданско процесуално право. В тази връзка настоящият състав споделя изложените съображения и направените изводи в обжалваното първоинстанционно решение. Обосноваването на дисциплинарни нарушения с недопустими доказателствени средства е равнозначно на недоказаност на същите. Наред с изложеното, от съществено значение в случая е това, че в заповедта за уволнение не са посочени конкретните служебни задължения на служителя, които са нарушени, както и конкретните действия или бездействия на служителя, с които тези задължения са нарушени и които, съответно са квалифицирани като дисциплинарно нарушение. Както е видно от съдържанието на заповеди № РД-09-300/18.03.2010 г. и № РД-09-5151/30.2010 г. на министъра на образованието, младежта и науката, което в съществените части е цитирано по-горе, в тези заповеди не са посочени конкретни задължения на служителя Асен Петров. Същевременно липсват други заповеди или документи, с които да са определени конкретни задължения и отговорности, чието неизпълнение или нарушение от страна на служителя да може да се определи като дисциплинарно нарушение. В заповедта за уволнение е посочен резултат от определено поведение - изтичане на информация относно темите за изпита, но липсват доказателства, от които да се направи обоснован извод, че този резултат е свързан с поведение на служителя Асен Петров. Предвид изложените съображения, настоящият състав счита за правилен извода на първоинстанционния състав на съда, че обжалваната заповед за уволнение следва да бъде отменена, като издадена при липса на посоченото в нея материалноправно основание за издаването й. Не е доказано служителят да е осъществил действия или да е допуснал бездействия, които да се квалифицират като дисциплинарни нарушения, представляващи основание за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение". Не са налице твърдяните касационни основания за отмяна, обжалваното съдебно решение е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски е основателно. По делото е представено доказателство - договор за правна защита и съдействие от 01.11.2011 г., за изплатено адвокатско възнаграждение на адв. Бенатов за производството пред касационната инстанция в размер на 650 лв., поради което касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника разноски в този размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия