Решение № 8309 от 4.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9784/2018 г.

Решение № 8309 от 4.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9784/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез процесуалния представител юрк. В. Мирчев и на кмета на община Неделино, подадена чрез процесуален представител адв. П. Василев, против решение № 224 от 6.06.2018 г. по адм. дело № 72/2018 г. по описа на Административен съд Смолян, с което, по жалба на втория касатор, частично е отменено Решение за налагане на финансова корекция с изх. № 01-0800/1051 от 6.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ по договор № 21/231/01447 от 10.12.2013 г. /в частта, с която за основа на наложените финансови корекции от 10 % е определена стойността на договора за възлагане на обществена поръчка с предмет "Водоснабдяване село Кундево" и вместо него е определена за основа на наложените финансови корекции 80 % от стойността на изплатените разходи по договора/ и жалбата в останалата част е отхвърлена. С касационните жалби са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Първият касационен жалбоподател намира, че е нямало основание за определяне на друга основа на наложените финансови корекции и че съдът неправилно и необосновано преценил обжалвания административен акт в тази част за незаконосъобразен, въпреки че бил постановен при съобразяване с относимите наредби и регламенти. Моли постановеното съдебно решение да се отмени в обжалваната част. Претендира разноски за настоящото производство. Вторият касационен жалбоподател счита за незаконосъобразни изводите на съда в отхвърлителната част на решението, но най-напред, че неоснователно са игнорирани доводите му за нищожността на процесното решение за налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие. Сочи и практика на ВАС. Моли съдебното решение да се отмени и вместо него се постанови друго, с което да се обяви нищожността на оспорения административен акт, алт. да се отмени като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете инстанции. В откритото съдебно заседание пред ВАС първият касационен жалбоподател не изпраща процесуален представител, но в писмено становище поддържа касационната си жалба, а вторият- чрез своя, а и в писмено становище, поддържа своята касационна жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите с доводи, че в обжалваните части не са налице нарушения на материално-правните норми, както и че съдът е формирал обосновани правни изводи, включително досежно компетентността на издателя на оспорения акт. Намира, че съдът е изяснил релевантните факти, като обсъдил доказателствата, възраженията и относимата правна уредба. Счита мотивирания извод за частична основателност на оспорването, за съответстващ на фактически установеното и при правилно приложение на съответните нормативни регламенти- защото правилното определяне на основата е изрично определена от закона- чл. 71, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, а в случая, от доказателствата по делото безспорно е установено, че проектът не е финансиран 100 % от средства на ЕЗФРСР, тъй като 20 % са за сметка на държавния бюджет на РБ. Счита, че с оглед на това, основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а 80 % от стойността на допустимите разходи по договора - предвид нормите на чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. По тези съображения счита доводите на касаторите за неоснователни и че не са налице касационни основания за отмяна, като предлага решението да бъде оставено в сила изцяло. Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, първата е неоснователна, втората-основателна, по следните съображения:. Производството пред Административен съд- Смолян е образувано по жалба на настоящия втори касатор против Решение за налагане на финансова корекция с изх. № 01-0800/1051 от 6.02.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие, по договор № 21/231/01447 от 10.12.2013 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на отпуснатата финансова помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Водоснабдяване село Кундево" и избран изпълнител на одобрен проект по Договор № 21/231/01447 от 10.12.2013 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ – РА и община Неделино, с размер на задължението 94 098. 86 лв, като корекцията е наложена за нарушение на т. 9 от приложение към чл. 6, ал. 1 на Методиката за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на изпълнение на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФ за развитие на селските райони и ЕФ за рибарство и фондове от общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134, обн. ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г. в сила от 5.05.2015 г. и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно процесуалния кодекс /ДОПК/, като решението е подписано от И. Мизова -заместник изпълнителният директор на ДФЗ, в качеството й на изпълняващ функциите изпълнителен директор на ДФЗ. Оспорващият възразил, че в оспореното решение е издадено при липса на компетентност, предвид приложените по преписката заповед № 03-РД/189/2.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ и заповед № 03-РД/204/5.02.2018 г., подписана по заместване от изпълнителния директор на ДФЗ, тъй като с първата заповед изпълнителният директор на ДФЗ е възложил на заместник- изпълнителния директор на ДФЗ да го замества само за дата 5.02.2018 г., а по отношение на втората заповед - че е недопустимо заместник изпълнителният директор на ДФЗ, в качеството му на изпълняващ функциите изпълнителен директор на ДФЗ, сам да се преупълномощава да замества изпълнителен директор на ДФЗ през периода 6.02.2018 г. – 9.02.2018 г., респ. на 6.02.2018 г. да издаде решението за определяне на финансовата корекция. Считал, че овластяването на заместващия компетентен административен орган следва винаги да изхожда само от изпълнителния директор на ДФЗ, в резултат на което следва да се приеме, че при липса на законосъобразен овластяващ акт, който да предоставя на заместника на изпълнителния директор на ДФЗ неговите правомощия за периода, през който е издадена оспорената заповед, това води до нейната нищожност поради липса на компетентност. Съдът приел този довод за неоснователен, като счел наличие на надлежно упълномощаване, предвид посочените по-горе заповеди и представения болничен лист за проведено болнично лечение на датата на издаване на оспореното решение на ДФЗ. Счел, че са били налице условия за заместването, респ. че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. След това приел за неправилно определена основата на наложената финансовата корекция - не стойността на целия договор, а 80 % от стойността на допустимите разходи по договора, с оглед нормите на чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. По тези съображения и в тази част приел жалбата за частично основателна. Така постановеното решение е неправилно. Съдът не е извършил законосъобразна проверка за нищожността на административния акт. На първо място в тази връзка не е съобразил, че оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), съгласно която разпоредба финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ е посочено, че за ПРСР функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в ЗПЗП и в актовете по неговото прилагане. Съгласно разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ /чл. 69-77 от ЗУСЕСИФ/. Анализът на посочената нормативна уредба води до несъмнен извод, че компетентността да издаде процесното решение за налагане на финансова корекция е на изпълнителния директор на ДФЗ. В случая е установено, че изпълнителният директор на ДФЗ е бил в платен годишен отпуск на 5.02.2018 г. За тази дата той със заповед № 03-РД/189/2.02.2018 г. /л. 36 от делото/ е възложил на заместник изпълнителния директор на ДФЗ И. Мизова да го замества. Това е в съответствие с чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник на ДФЗ, според който при отсъствие на изпълнителния директор той се замества от овластен от него по съответния ред заместник изпълнителен директор в рамките на изрично предоставените му правомощия. Следователно за 5.02.2018 г. заместник изпълнителният директор на ДФЗ И. Мизова е била овластена да изпълнява по заместване функциите на изпълнителен директор на ДФЗ. Междувременно изпълнителният директор на ДФЗ изпаднал във временна неработоспособност, съобразно представен болничен лист- за периода от 5.02.18 г. до 9.02.18 г. Така заместник изпълнителният директор на ДФЗ И. Мизова, като изпълняваща по заместване функциите на изпълнителен директор на ДФЗ, издала заповед № 03-РД/204/05.02.2018 г. /л. 37 от делото/, с която си възложила да замества изпълнителен директор на ДФЗ и за периода от 6.02.2018 г. до 9.02.2018 г. включително, през който период - на 6.02.2018 г., издала процесното решение за налагане на финансова корекция. Противно на приетото от административния съд, по тази заповед липсва редовно овластяване за заместване, тъй като: Съгласно чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник на ДФЗ, при отсъствие на изпълнителния директор той се замества от овластен от него по съответния ред заместник изпълнителен директор в рамките на изрично предоставените му правомощия. Посочената разпоредба не предвижда възможност за овластяване от заместващия, за презаместване или за удължаване на заместването от заместващия административния орган. Според приетото в Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ОС на съдиите на ВАС по т. д. № ТР-4/2002 г., заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. От това следва, че по силата на акта за заместване заместващият изпълнява правомощията на замествания като административен орган в пълен обем. Но това се отнася само до правомощията на административния орган. Нито нормативната уредба, нито съдебната практика предвиждат възможност тези правомощия да се разпрострат върху овластяване на друг или същия заместващ -както за периода на заместване, така и за удължаване на заместването извън периода, през който титулярът е овластил заместващия. С оглед на изложеното заместник изпълнителният директор на ДФЗ е бил редовно овластен за замества изпълнителния директор на ДФЗ само на 5.02.2018 г. Като е издал процесното решение за налагане на финансова корекция на 6.02.2018 г., заместник изпълнителния директор на ДФЗ е направил това при липса на компетентност. Това винаги води на нищожност на административния акт, и неправилно не е съобразено от административния съд. Така и в решение № 2784 от 25.02.2019 г. по адм. д. № 10540/2018 г. и в решение № 6451 от 30.04.2019 г. по адм. д. № 9431/2018 г., двете- на ІV отд. на ВАС по идентични казуси. При липсата на материална компетентност издаденият административен акт е нищожен. Като не е съобразил това административният съд е постановил незаконосъобразен акт, който следва да се отмени. След отмяната се създава висящност по първоначалната жалба, поради което и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд следва да се произнесе по същество, като прецени нейната основателност. По изложените съображения за незаконосъобразност на решението, втората касационна жалба е основателна. Административният акт е издаден при липса на материална компетентност, което води до нищожност, която следва да се прогласи. Не са били налице необходимите законови предпоставки за издаване на оспорения акт, тъй като издателят на акта не е разполагал с материална компетентност да го издаде. Този извод се налага от анализа на разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, че изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ /чл. 69-77 от ЗУСЕСИФ/. По тези съображения доводите във втората касационна жалба са основателни, а в първата - неоснователни. Противно на твърдяното в първата, неправилна е преценката на съда, че административният орган е можел за издаде оспорения акт, т. е. че издателят на акта е разполагал с материална компетентност за това. При гореизложените изводи въпросът за конкретния размер на санкцията в отменителната част е обусловен от основния, а той е за пълна нищожност на административният акт. При този изход на спора искането на първия касатор за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Вторият касатор претендира заплащане на направените разноски по делото пред двете инстанции. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от процесуалния представител на втория касатор за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, но недоказано и следва да бъде оставено без уважение. По него съдът съобрази искането по приложения на л. 32 списък/за 4 800 лв/ и данните от договор за защита и правно съдействие-л. ЗЗ от делото –за 4200 лева, но съобрази, че липсва платежно нареждане и фактура, от които да е видно, че някоя от тези суми, респ. че договореното възнаграждение за адвокат за настоящата инстанция е действително заплатено съобразно т. 1, абзац последен от ТР № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по т. д. № 6/2012 г. –че съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението и в договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. Искането на този касатор за присъждане на разноски пред АС-Смолян е основателно и доказано, предвид приложения на л. 248 списък/за 4 800 лв/, и данните от договор за защита и правно съдействие, както и платежно нареждане и фактура-л. 249 и л. 250, от които е видно, че договореното възнаграждение за адвокат за настоящата инстанция е действително заплатено. Съдът съобрази инвокираното в молбата на касатора възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение, и с оглед фактическата и правна сложност на спора, го намира за основателно. С оглед чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, счита, че касаторът следва да бъден осъден да заплати на ответника по касация за адвокатско възнаграждение сума в размер на 2000 лв. за разноски пред първата съдебна инстанция, а за останалата част искането следва да се остави без уважение. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд в състав на четвърто отделение на първа колегия