Решение № 3685 от 17.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1629/2014 г.

Решение № 3685 от 17.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1629/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от Министерство на образованието и науката чрез процесуален представител юриск. Йовчев против Решение № 1688 от 18.12.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1417/27.11.2013 г., с което е отменено Решение № Р 01-160 от 01.11.2013 г. на Министъра на образованието и науката за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за изпълнение на проект "Усъвършенстване на политиката за развитие на науката и научните изследвания", в частта по обособена позиция № 1 "Извършване на оценка на въздействието на нормативната уредба и стратегическите документи, свързани с провеждането на политика в областта на научните изследвания" и обособена позиция № 2 "Изпълнение на мерки за информация и публичност", открита с Решение № Р01-99 от 10.06.2013 г. и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап - повторно разглеждане и класиране на офертите на участниците, в съответствие с изискванията на закона и дадените задължителни указания в мотивите на настоящото решение. Възложени са му и разноски. Обстоятелствено в жалбата са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че не са били налице визираните от възложителя фактически и правни основания за прекратяване на процедурата, което нарушение неправилно е санирано от КЗК. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Обединение "Капацитет за бъдещето" с участници Софийски университет "Свети Климент Охридски" и "Агенция Стратегма" ООД, чрез процесуален представител адв. Кюмюрджиев релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба поради това, че обективно с оглед графика за изпълнение на поръчката и условията по договора за финансиране, в рамките на този срок изпълнението на поръчката не би могло да бъде финансирано. Продължителността на процедурата до приключването и с влязло в сила решение за класиране на участниците не е могла да бъде предвидена от възложителя, предвид датата на откриването й. Налице са фактическите предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата. Решението на възложителя е мотивирано и следва да бъде оставено в сила. Предлага да се отмени решението на КЗК и вместо него се постанови друго решение по същество, с което жалбата да се отхвърли. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение Р 01-160 от 01.11.2013 г., възложителят на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка, открита с Решение Р01-99 от 10.06.2013 г., като мотивите за това подробно е изложил в Раздел IV. 2) от решението. Основно е посочено, че е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, която се изразявала във факта, че според техническото предложение на класирания от комисията на първо място участник по първа обособена позиция на процедурата, периодът, който му е необходим за извършване на оценка на въздействието на нормативната уредба и стратегическите документи, свързани с провеждането на политика в областта на науката и научните изследвания, е седем календарни месеца. До 05.04.2014 г., когато приключва изпълнението на проект "Усъвършенстване на политиката за развитие на науката и научните изследвания", финансиран от ОП "Административен капацитет ", остават по-малко от шест календарни месеца и е невъзможно в рамките на проекта да се изпълни услугата при предложения в техническото предложение на участника интензитет, а изменението му на този етап би представлявало нарушение на чл. 41, ал. 2 от ЗОП. С обжалваното понастоящем решение КЗК е приела, че не са налице нито една от двете хипотези по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Относно сроковете за приключване на възлагателната процедура е прието, че изложениет в решението на възложителя обстоятелства не са от такъв види и характер, които "не е могъл да предвиди" по смисъла на законовия текст още повече, че несъответствието на сроковете в линейния график в офертата на Обединение "Капацитет за бъдещето", не може да се приеме за обстоятелство, което възложителят не е могъл да предвиди, тъй като същото е настъпило именно поради забавянето на процедурата. Относно финансирането на проекта в хипотезата на невъзможност да бъде спазен крайният срок за изпълнение на предмета на обществената поръчка е прието като обстоятелство, което възложителят не само, че могъл, но е и трябвало да предвиди. По отношение контролът по реда на чл. 36а, ал. 1 ЗОП, обективиран в доклад на главния секретар на МОН до Министъра на образованието и науката (№ 802-343 от 28.10.2013 г.), КЗК е приел за основателно възражението, че е извършен извън указаните предели на визираната разпоредба, тъй като обхваща обстоятелства и факти, които не се съдържат като описание в протоколите на комисията за провеждане на процедурата. Прието е, че възложителят ако е считал, че липсата на описание на сроковете за изпълнение на дейностите от предмета на обществената поръчка в линейните графици на участниците представлява празнота в съдържанието на съставените от комисията протоколи, то е следвало да даде писмени указания на помощния си орган в тази насока - да бъде извършено такова описание, а не да изтъква обстоятелства и факти от офертите на участниците, като основание за прекратяване на процедурата, които не са описани в същите. По съществото на спора: В хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е предвидена възможност за възложителя да прекрати процедурата при наличието на две алтернативни предпоставки: първата е отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата в следствие на осъществена промяна в обстоятелствата, а втората е поради съществена промяна на обстоятелствата, включително невъзможност да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката. Общото и за двете отделни хипотези е това, да е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Съгласно чл. 38 от ЗОП, процедурата по възлагане на обществена поръчка завършва със сключване на договор с определения за изпълнител или с решение за прекратяването й. Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП задължава възложителя да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. При провеждане на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка е възникнала хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, предложение второ, а именно съществена промяна на обстоятелствата, включително да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и това е станало по причини, които възложителя не е могъл да предвиди. В жалбата са наведени редица доводи относно липсата на финансови възможности у възложителя с оглед крайните срокове за приключване на проекта, което е достатъчно основание за прекратяване на процесната обществена поръчка. Вярно е, че преценката на финансовите възможности за финансиране на определена обществена поръчка от една страна е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да градира приоритетите си, но във всички случаи прекратяването от възложителя на обществена поръчка, по която вече има класиран участник следва да стане единствено при наличието на правните и фактически основания за това, а именно с мотивирано по см. на чл. 39 ЗОП решение. В случаите по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, към които се отнася конкретният казус, предвид бланкетния характер на разпоредбата, посочена като правно основание, от чието наличие се извежда упражненото субективно материално право, е необходимо органът ( възложителят) да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, подведени към цитирания законов текст. Посочването на фактически основания позволява да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право на едностранно прекратяване на обществената поръчка. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от органа е следвало и е извършено при издаване на административния акт, с което е изпълнено изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма като условие за неговата законосъобразност. В тази връзка възможностите и евентуалните затруднения за финансиране са били известни на възложителя или е било възможно при добра грижа да бъдат предвидени от момента на откриване на процедурата, включително и чрез залагане на изискванията по изпълнението й в полза на възложителя по такъв начин, че да дадат възможност за законосъобразното приключване на процедурата. Във всички случаи затрудненията на възложителя след като законосъобразно е приключила процедурата с класиране на участниците, не трябва необосновано да е във вреда на класирания на първо място участник, за когото е предвидена защитата чрез императивните изисквания по чл. 39 от ЗОП. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, посочването на фактически основания в акта в конкретната хипотеза позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на КЗК, че възложителят като е обосновал невъзможността за финансиране не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта, е правилен и следва да бъде споделен. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените касационно-отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното прекратяване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си приповтарят доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания, поради което решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и съобразно чл. 143, ал. 3 АПК пред настоящата инстанция, на ответника Обединение "Капацитет за бъдещето" с участници Софийски университет "Свети Климент Охридски" и "Агенция Стратегма" ООД следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото касационно производство и доказано направени разноски за адвокатска защита и представителство в размер на 1200 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. чл. 122е, ал. 2 и 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение