Решение № 2829 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4971/2008 г.

Решение № 2829 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4971/2008 г., II о., докладчик съдията Джузепе Роджери Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Велико Димов Великов, срещу Решение № 175 /12.12.2007 г, постановено по адм. д. № 187 /2006 г, на Окръжен съд - Добрич с молба за отмяната му като неправилно. Ответниците - Община - Балчик и РДНСК - Добрич не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура е дал заключение, че касационната жалба е частично основателна. Върховният административен съд, второ отделение, намира подадената в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК касационна жалба за частично основателна, по следните съображения: С оспореното решение окръжения съд е отхвърлил жалбата на касатора Великов срещу Заповед № РД-14-039 /18.01.2006 г, на началника на ДНСК - София, с която е наредено да се премахнат незаконни строежи, изпълнени от Великов в УПИ II-2053, кв. 109, по плана на гр. Балчик - масивна ограда, тераси, стълбище и промяна предназначението на гараж. Този правен резултат е мотивиран с доводи по приложението на материалния закон - чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 ЗУТ. В частта, с която оспорването е отхвърлено по отношение нареждането за премахване на масивна ограда, касационната жалба е основателна. Мотивите на административния орган, възприети и от първоинстанционния съд са в смисъл, че оградата е осъществена в несъответствие с ПУП и при липсата на протокол за определяне са строителна линия и ниво, респ. незаконна е по определението на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ (ред. ДВ бр. 65 /03 г). Така обоснован, решаващият правен извод за неоснователност на оспорването е изведен в нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК. По делото са налице безспорни установявания, относно обстоятелствата, че за оградата са налице: виза за проектиране и Разрешение за строеж № 62/ 8.04.2002 г, както и че същата е изградена през 2002 г. Предвид това, законосъобразността на този строеж следва да бъде преценена спрямо правната норма, действала към периода на изграждането, а именно - чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ в редакцията ДВ бр. 1 /2001 г, съгласно която на премахване подлежат строежи или части от тях, които се извършват в нарушение на действащите ПУП, без одобрен инвестиционен проект и без строително разрешение. По отношение на първото изискване на цитираната разпоредба, от неоспореното от страните и включено по надлежния ред в доказателствения материал по делото писмено заключение е установено, че отклонението е около 0.30 м. от регулационната линия и е в рамките на допустимата грешка при геодезическото измерване. По отношение на второто изискване е безспорно, че за този вид строежи не се изисква одобряване на инвестиционни проекти - чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ, а разрешението за строеж е налице. От установеното следва, че доколкото е налице отклонение от регулационната линия, то е несъществено, респ. не обосновава извод за несъответствие на строежа с действащия ПУП, а безспорната липса на протокол за строителна линия и ниво, не може да обоснове извод за незаконност на процесната масивна ограда, тъй като към периода на издаване на разрешението за строеж и изграждането й, наличието на такъв протокол не е било изискване за законността й) аргумент от чл. 225, т. 1 ЗУТ в цитираната по-горе редакция (. Изискването за наличие на "строителни книжа", респ. протокол за строителна линия и ниво - § 5, т. 36 ДР на ЗУТ е въведено с разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ в редакцията на текста в ДВ бр. 65/ 03 г, и е неприложимо, тъй като към тази дата строежът е бил осъществен. По тези съображения в обсъжданата му част, оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон и подлежи на отмяна и замяната му с ново по същество на спора, с което заповедта, относно разпореждането за премахване на масивна ограда се отмени. В останалата му част решението е правилно и следва да остане в сила. Мотивиран така и на основание чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,