Решение № 15128 от 18.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8845/2011 г.

Решение № 15128 от 18.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8845/2011 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ивайло Иванов Димитров срещу решение № 47 от 12.05.2011 г. по адм. дело № 49/2011 г. на Административен съд - Силистра. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК. Ответникът - директор на Областната дирекция на Министерство на вътрешните работи (ОД на МВР) - Силистра, не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна, тъй като не се касае до производство за отмяна на принудителната административна мярка (ПАМ) по реда на чл. 78а от Закона за българските документи за самоличност (ЗБЛД), а издателят на заповедта не е компетентен да се произнесе по жалбата срещу заповедта за налагане на ПАМ. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна. Като разгледа касационната жалба на посоченото в нея основание и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът счете същата за основателна по същество. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Ивайло Иванов Димитров срещу мълчаливия отказ на директора на ОД на МВР - Силистра да отмени наложената на жалбоподателя със заповед № 32/18.01.2010 г. на заместник директора на ОД на МВР - Силистра принудителна административна мярка "забрана за напускане на Република България". Прието е, че заповедта за налагане на мярката, чиято отмяна е поискана, е издадена на основание чл. 75, т. 6 ЗБЛД, поради което законосъобразно административният орган е отправил запитване до частния съдия изпълнител, поискал налагането на ПАМ за наличието на нови обстоятелства по изпълнителното дело, по което е длъжник жалбоподателят и по повод на което е наложена ПАМ, в отговор на което частният съдия изпълнител е посочил, че не е налице основание за отмяна на ПАМ по реда на чл. 78а ЗБЛД. Прието е, че искането на жалбоподателя до директора на ОД на МВР - Силистра, макар да са събрани доказателства в тази насока, не е по реда на чл. 78а ЗБЛД, а е основано на твърдение за съществено нарушение на материалния закон поради противоречие с Директива 2004/38/ЕО, поради което и административният орган не е длъжен да се произнася по същество по искането по реда на посочената разпоредба. Съдът е приел, че искането е с правно основание чл. 99, т. 1 АПК, но същото не е достатъчно конкретизирано, поради което не представлява сезиране с искане за възобновяване на производството по издаване на влязлата в сила заповед за налагане на ПАМ. Приети са за неоснователни доводите на жалбоподателя, че заповедта за налагане на ПАМ следва да се отмени на основание решението на Конституционния съд по конст. дело № 2/2011 г., с което се обявяват за противоконституционни чл. 75, т. 5 и т. 6 ЗБЛД, тъй като решението на Конституционния съд няма обратно действие, а съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването на акта. Решението, предмет на касационно обжалване, е неправилно поради нарушение на материалния закон по следните съображения: Видно от данните по делото, на касатора Ивайло Иванов Димитров със заповед № 32/18.01.2010 г. на заместник директора на ОД на МВР - Силистра е наложена ПАМ. От доказателствата по делото се установява, че заповедта не е връчена на касатора, в какъвто смисъл са фактическите твърдения в касационната жалба. Видно е, от адреса на който са връчвани документите по изпълнителното дело, на основание на което е наложена ПАМ, че касаторът е бил уведомяван на адреса, на който е изпратено съобщението за издаване на заповедта - гр. Силистра, ул. "Ангел Кънчев" № 63, вх. В, ет. 1, ап. 2. Видно и от писмо от 2.06.2010 г. на директора на ОД на МВР - Силистра до Административен съд - Силистра обратната разписка от съобщението до касатора за издаване на заповедта се е върнала с отбелязване, че не е потърсена от получателя. Ето защо не е налице някоя от хипотезите на чл. 61, ал. 3 АПК - адресът на получателя не е известен или същият не е намерен на посочения от него адрес, поради което административният орган незаконосъобразно е поставил обявление, за да се приеме, че след изтичането на срока за обжалване, последвало свалянето на обявлението, заповедта е влязла в сила и не подлежи на обжалване. Поради липсата на законова предпоставка за поставяне на обявление, тъй като адресът на лицето е бил известен и е следвало да бъде извършвано връчване, съобразно чл. 61, ал. 2 АПК, или да е налице отбелязване от пощенския служител, че лицето не пребивава на адреса (или се е преместило на друг адрес), не е налице надлежно връчване на заповедта за налагане на ПАМ на касатора, поради което срокът за обжалване на заповедта не е започнал да тече. При тези данни, видно и от жалбата от 25.02.2011 г. на касатора до директора на ОД на МВР - Силистра, по която липсва произнасяне, и липсата на произнасяне по която е атакувано пред съда по същество, посоченият административен орган е бил сезиран с искане за отмяна на заповедта за налагане на ПАМ, а не за отмяна на ПАМ по реда на чл. 78а ЗБЛД, нито с искане за възобновяване на производството на основание чл. 99, т. 1 АПК, както неправилно е приел първоинстанционният съд. При тази фактическа обстановка, тъй като искането е адресирано до издателя на заповедта съгласно чл. 91, ал. 1 АПК административният орган е могъл да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения акт, да го измени или отмени. В случая административният орган в 7-дневния срок по чл. 91, ал. 1 АПК не се е произнесъл изрично по въпроса дали е налице основание за пререшаване на въпроса, т. е. не е налице мълчалив отказ за отмяна на заповедта, тъй като при упражняване правото на отзив изтичането на срока за пререшаване на въпроса не представлява мълчалив отказ по смисъла на чл. 58 АПК. Предвид горното, административният съд неправилно е отхвърлил жалбата на Ивайло Иванов Димитров. Решението следва да се отмени и тъй като фактите по делото са изяснени, да се постанови ново по съществото на спора, с което преписката да се върне на административния орган, директор на ОД на МВР - Силистра, който да прецени дали са налице основания да упражни правомощията си по чл. 91, ал. 1 АПК за преразглеждане на въпроса за налагане на ПАМ. Ако прецени, че такова няма, издателят на акта по силата на чл. 92, ал. 1 АПК е длъжен незабавно да изпрати жалбата заедно с цялата преписка на компетентния по-горестоящ административен орган или, ако счита, че жалбата му е неподведомствена, да я изпрати на съда. При разглеждане на искането на Ивайло Иванов Димитров при упражняване правото на "отзив" издателят на акта, съответно горестоящият административен орган е длъжен да вземе предвид решение № 2 от 31.03.2011 г. по конституционно дело № 2/2011 г. (обн., ДВ, бр. 32 от 19.04.2011 г.) на Конституционния съд на Република България, с което се установява противоконституционност на чл. 75, т. 5 и 6 ЗБЛД. Въз основа на обявената противоконституционност на разпоредбата на чл. 75, т. 6 ЗБЛД следва, че същата не се прилага от деня на влизане в сила на решението на Конституционния съд, т. е. съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията три дни след датата на обнародване на решението, а именно 23.04.2011 г. Обявяването на противоконституционност на чл. 75, т. 6 ЗБЛД е нов факт от съществено значение за спора по смисъла на чл. 142, ал. 1 АПК от вида на нормативните юридически факти. Конститутивният ефект на решението на Конституционния съд съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията има незабавно действие във времето, което означава, че обявеният за противоконституционен закон не се прилага спрямо висящите правоотношения, попадащи под действието на разпоредбата, обявена за противоконституционна (в този смисъл, проф. д-р Живко Сталев, "Проблеми на Конституцията и на конституционното правосъдие", 2002 г., стр. 112). Предвид незабавното действие на обезсилването на противоконституционната разпоредба на чл. 75, т. 6 ЗБЛД административният орган, издател на акта, следва да вземе предвид, че цитираната разпоредба към момента на пререшаването на въпроса не се прилага, т. е. заповед № 32/18.01.2011 г. на заместник директора на ОД на МВР - Силистра е издадена на отпаднало основание, поради което действието на заповедта за налагането на ПАМ в случая се основава на противоконституционна разпоредба, която е обезсилена, поради което не може да бъде приложена. При изпълнение на указанията по тълкуването и прилагането на закона административният орган е длъжен да спази процедурата на чл. 61 АПК за съобщаване на заповед № 32/18.01.2010 г. на заместник директора на ОД на МВР - Силистра на адресата Ивайло Иванов Димитров с оглед изпълнението на законовите изисквания за връчване на индивидуалните административни актове. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,