Решение № 173 от 23.06.2009 г. на ВКС по г. д. № 709/2008 г.

Решение № 173 от 23.06.2009 г. на ВКС по г. д. № 709/2008 г., I г. о., ГК, докладчик съдията Дияна Ценева Производството е по чл. 218а, ал. 1, б. "а" ГПК (отм.) във вр. с § 2, ал. 3 ГПК. Образувано е по касационна жалба от Ж. "Първомайска улица" представлявана от Управителния съвет, съгласно решение № 8 от 27.11.2008 г. по ф.д. № 1035/1989 г. на Софийски градски съд, против решение № 137 от 28.05.2007 г. по гр.д. № 3233/2005 г. на Софийски градски съд. В жалбата се поддържа, че решението е недопустимо, тъй като е постановено след като процесуалният ред за защита е бил изчерпан. Решение № 320 от 3.11.2005 г. по гр.д. № 360/2005 г. на ВКС, 5-чл. състав, постановено в производство по чл. 231 и сл. ГПК (отм.) е нищожен съдебен акт, тъй като е допусната отмяна на влязлото в сила решение на основание чл. 231, ал. 1, б. "г" ГПК /отм./ при липса на законовите предпоставки. На следващо място се поддържа оплакване за нарушение на съществени процесуални правила, изразили се в отказа на решаващия съд да се отведе от делото. Развиват се доводи за неправилност на въззивното решение по същество поради нарушение на материалния закон. Ответникът по касация М. Г. М. лично и чрез своя пълномощник адв. Г изразява становище, че жалбата е неоснователна. Ответникът по касация С. о. не взема становище по касационната жалба. Върховният касационен съд, състав на IV г.о., като извърши проверка на обжалваното решение във връзка с изложените в касационната жалба оплаквания, намира: Обжалваното въззивно решение е постановено при повторно разглеждане на делото, след като с решение № 320 от 3.11.2005 г. по гр.д. № 360/2005 г.на ВКС, 5-чл. състав, са били отменени на основание чл. 231, ал. 1, б. "г" ГПК (отм.) решение № 573/22.03.2005 г. по гр.д. № 1437/2004 г. на ВКС, IV г.о. и потвърденото с него решение от 15.01.2004 г. по гр.д. № 1475/2000 г. на Софийски градски съд и делото върнато за ново разглеждане от въззивната инстанция. С повторно постановеното въззивно решение съдът е оставил в сила решението от 7.09.1999 г. по гр.д. № 519/2006 г. на Софийски районен съд, ГК, 40 състав, с което на основание чл. 108 ЗС е признато за установено по отношение на Ж. "Първомайска улица", че М. Г. М. е собственик на недвижим имот, съставляващ имот пл. № 8 /бивш/, а по действуващия ЗРП, одобрен през 1987 г. съставляващ имот пл. № 392 в кв. 50 по плана на гр. С., кв. "И", с графична площ от 460 кв. м., и ответната Ж. е осъдена да му предаде владението върху този имот. За да постанови този резултат въззивният съд е приел, че ищецът е придобил правото на собственост на основание наследствено правоприемство от своята майка К, поч. през 1966 г. След като с влязло в сила решение по адм. д. № 824/1996 г. на Софийски градски съд е била прогласена нищожността на заповед № РД-40-232/20.02.1986 г. на Председателя на СГНС, с която имотът е отчужден на основание чл. 95 и чл. 98 ЗТСУ (отм.) за изграждане на Ж. "Първомайска улица", то тази заповед не е произвела отчуждително действие още от момента на издаването й, ищецът не е изгубвал правото на собственост и това право не е преминало в патримониума на държавата, поради което имотът се явява отнет без основание и подлежи на реституция по чл. 2, ал. 2 ЗВСОНИ. Според въззивния съд в тази хипотеза законът не поставя изискването имотът да съществува реално до размерите, в които е отчужден и обстоятелството, че същият е застроен му със сграда на Ж., не съставлява пречка за възстановяването му. Въззивното решение е валидно и допустимо. Доводите за нищожност на съдебното решение по гр.д. № 360/2005 г. на ВКС, 5-чл. състав, изложени в касационната жалба, са поддържани и пред въззивния съд, са неоснователни. На тях в мотивите на обжалваното решение е даден подробен и обоснован отговор, който следва да бъде споделен. Правната доктрина и съдебната практика приемат, че решението е нищожно, когато: е постановено от незаконен състав, или извън пределите на правораздавателната власт на съда, или не е изразено в писмена форма, или не е подписано от съдебния състав или отделен член, или пък решението е неразбираемо и неговият смисъл не може да се извлече дори при тълкуване. Нито едно от изброените основания не е налице в настоящия случай. Всъщност релевираните от касатора пороци са относими към правилността на отменителното решение на петчленния състав, но тя не подлежи на проверка по реда на инстанционния контрол, нито инцидентно по повод конкретен правен спор. Въззивното решение е неправилно. Съдът е тълкувал и приложил неправилно материалния закон към установените по делото факти, за които не се спори в тази инстанция. При постановяването му не е съобразил разясненията относно предпоставките за реституция по чл. 2, ал. 2 ЗВСОНИ, дадени в т. 1 от ТР № 6/2006 г. по т. гр.д. № 6/2005 г. на ВКС, ОСГК. Настоящият състав споделя изводите на решаващия съд, че след като отчуждителната заповед е прогласена за нищожна с влязло в сила съдебно решение, следва, че тази заповед не е произвела отчуждително действие от момента на издаването й, т. е. теренът не е станал държавна собственост и държавата не е могла валидно да учреди върху него право на строеж в полза на трети лица по правилото, не никой не може да прехвърли права, които няма. Случаят се обхваща от хипотезата на чл. 2, ал. 2 ЗВСОНИ, с която в обхвата на този реституционен закон се включват и всички движими и недвижими имущества, отнети без законово основание или отчуждени не по установения законов ред от държавата, общините или народните съвети, в периода 9.09.1944 - 1989 г. Неправилно обаче въззивният съд е приел, че установеното в чл. 2, ал. 3 ЗВСОНИ изискване имотът да съществува реално до размерите, в които е одържавен, като една от предпоставките за настъпване действието на реституцията, е неотносимо към основанието по чл. 2, ал. 2. Създаването на специална норма, включваща в приложното поле на ЗВСОНИ и имотите, отнети без законово основание или не по установения ред, означава, че законодателят придава правно значение на фактическото им завземане от държавата и настъпилите в тях промени до влизане в сила на реституционния закон, независимо от това, че юридически правото на собственост не е отнето от физическите лица и не е преминало към държавата. От доказателствата по делото се установява, че с договор от 5.02.1998 г., сключен между П на ИК на Б. РНС от една страна и Ж. "Първомайска улица" е било отстъпено възмездно право на строеж на Ж. върху собствения на ищеца М. имот пл. № 8 и съседните му имоти пл. № 6* и 9 в кв. 50 по плана на гр. с., кв. "И" за изграждане на жилищен блок с 20 апартамента, 20 гаража и 2 ателиета, с разгърната застроена площ от 2 641.66 кв. м., съгласно одобрен архитектурен план. Издадено е разрешение за строеж № 246 от 22.09.1989 г., презаверено на 14.03.1991 г. и на 5.04.1993 г. От представеното по делото възражение до ръководителя на СИДТК от 6.03.1990 г., подадено от ищеца в качеството му на председател на Ж. "Първомайска улица" /л. 80 от първоинстанционното дело/ се налага извод, че към 5.03.1990 г. изграждането на строежа е било започнало, а представените по делото писмени доказателства, обективиращи констатациите и разпорежданията на компетентните административни органи по повод подадени от ищеца жалби за спиране на строежа, сочат, че към м. август 1996 г. сградата е била завършена. От заключението на съдебно - техническата експертиза, изготвено от в.л. С. Д. се установява, че сградата на Ж. "Първомайска улица" заема около 130 кв. м. от процесния имот. Останалата незастроена част е с площ 330 кв. м. и не отговаря на изискванията за образуване на самостоятелен парцел. Съгласно от чл. 2, ал. 6 ЗОСОИ когато върху отчуждената или незаконно отнета земя са извършени строежи или са направени други промени без законово основание или след 25.02.1992 г., собствеността се възстановява реално. По аргумент за противното, извършването на законно строителство препятствува възстановяването на собствеността върху имота. В тези случаи застроеният имот се разглежда като единен обект, в който постройката има главно, а теренът - обслужващо значение. Поради това земята не може да се отдели от сградата и да се третира като самостоятелен обект на собственост. В този смисъл одържавеният имот реално не е същият и собствеността върху него не се възстановява. Съгласно разясненията, дадени в т. 1 от ТР № 6/2006 г. на ВКС, ОСГК, под "незаконен строеж" по смисъла на чл. 2, ал. 6 ЗОСОИ следва да се разбира такъв, който е извършен без надлежните строителни книжа или след реституцията на имота, която в хипотезата на чл. 2, ал. 2 ЗВСОНИ настъпва с влизане в сила на този закон на 22.11.1997 г., към който момент следва да се преценяват предпоставките за реституция, тъй като нормата е материалноправна и няма обратно действие. В случая от събраните по делото доказателства не може да се направи извод, че са били налице предпоставките по чл. 2, ал. 6 ЗВСОНИ, с които законът свързва реалното възстановяване на собствеността върху ответния имот. Не се установява незаконност на осъщественото в него строителство поради липса на необходимите строителни книжа или при съществени отклонения от тях. Некоректно е твърдението, поддържано от ищеца М., че издадените строителни книжа са били отменени /анулирани/- видно от представеното по делото писмо от гл. архитект на София от 15.08.1995 г. е обезсилена преработката на архитектурния проект, одобрена с дата 6.03.1995 г., тъй като не е било съобразено обстоятелството, че като член-кооператор е прието лице - инвалид. Заповед № РД-09-2-233/28.08.1995 г. на кметския наместник на ТОА "Т" за спиране на строителството на обекта е отменена на основание чл. 159, ал. 2 ЗТСУ (отм.) със заповед № РД-09-2-203/9.08.1996 г., след като причините за спиране са били отстранени с представянето на архитектурни проекти с нанесени корекции от У. "А", одобрени 7.08.1996 г. Производството по адм.д. № 1221/1996 г. на Софийски градски съд, образувано по жалба на ищеца и други лица срещу одобрения на 7.08.1996 г. архитектурен проект е прекратено с влязло в сила определение. Последващите нареждания на ръководителя на ДИТСК - София за спиране извършването на всякакви строителни работи и за недопускане обитаването на сградата, са мотивирани с издаването на обезпечителна заповед по настоящото дело, както и от наличието на съдебни спорове относно собствеността върху терена, т. е. те са неотносими към законността на строежа по смисъла, който влага в това понятие чл. 2, ал. 6 ЗОСОИ. В обобщение на изложеното дотук съдът намира, че не са налице предпоставките за реституция на процесния имот на основание чл. 2, ал. 2 ЗВСОНИ, тъй като същият е застроен и не съществува реално до размерите, в които е бил отнет. Поради това ищецът М не се легитимира като негов собственик с възстановено по ЗВСОНИ право на собственост. При наличието на изричната норма на чл. 2, ал. 2 ЗВСОНИ ищецът не може да изведе активната си легитимация по иска за собственост по чл. 108 ЗС пряко от притежанието на това право към момента на завземане на имота. Като е достигнал до друг извод, въззивният съд е приложил неправилно материалния закон. Въззивното решение следва да бъде отменено и на основание чл. 218и, ал. 1 ГПК (отм.) спорът бъде решен от касационната инстанция, като бъде постановено решение, с което предявеният от М. Г. М. против Ж. "Първомайска улица" иск за ревандикация бъде отхвърлен като неоснователен поради липса на първия елемент от фактическия състав по чл. 108 ЗС, а именно положително установяване на правото на собственост на ищеца върху ревандикирания имот. Водим от гореизложеното съдът