Решение № 7510 от 14.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10005/2016 г.

Решение № 7510 от 14.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10005/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от председателя Общински съвет (ОбС) гр. В. Преслав, срещу решение № 76 от 18.07.2016 г., постановено по адм. дело № 41/2016 г. от Административен съд Ш.. С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК. Прави се искане за отмяна на решението, както и за присъждане на разноски. Ответникът - Районна прокуратура гр. В. Преслав, не изразява становище по касационната жалба. Участващият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че при постановяване на съдебното решение не са допуснати нарушения, съставляващи основания за отмяната му, поради което същото следвало да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд Ш. е обявил нищожността на Решение № 49 обективирано в протокол № 4/19.01.2016 г. на Общински съвет - гр. В. Преслав. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореното решение е взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) от материално и териториално компетентен орган и в изискуемата от закона форма. Същото било мотивирано. При издаването му били спазени процесуалните правила, визирани в чл. 27, ал. 2-ал. 5 от ЗМСМА. Оспореният административен акт обаче бил приет в противоречие с материалноправните разпоредби на Закона за водите (ЗВ), Закона за концесиите (ЗК) и Закона за общинската собственост (ЗОС). При приемането му ОбС действал при пълна липса на материалноправни основания, като решението било изцяло лишено от законова опора. В случая било налице особено съществено нарушение на закона, тъй като за общинския съвет липсвала възможност за вземане на решение за отдаване под наем на имоти, които подлежали на експлоатиране единствено чрез концесия по силата на ЗВ и ЗК. Решението било прието и в нарушение на чл. 11 от Наредбата за общинската собственост и § 12, ал. 2 от ЗИД ЗВ. Обжалваното решението е правилно. От данните по делото се установява, че с Решение № 49 обективирано в протокол № 4/19.01.2016 г. на Общински съвет - гр. В. Преслав на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 14, ал. 7 от ЗОС, § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИДЗВ, общинският съвет е открил процедура провеждане на публичен търг с явно наддаване за отдаване под наем за срок от 10 години на язовир "Д.", имот № 000711, с площ 21,852 дка, Акт за публична общинска собственост № 128/19.06.2001 г., при първоначална тръжна цена за отдаване под наем на посочения обект в размер на 370 лв. с ДДС, депозит за участие в търга 370 лв. и стъпка за наддаване 30 лв., както и да бъде упълномощен кмета на общината да извърши необходимата процедура за отдаване под наем на обекта. Представен е и Акт за общинска собственост № 128/19.06.2001 г., видно от който водоемът е публична общинска собственост и не е включен в имуществото на търговско дружество. Съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от ЗВ, публична общинска собственост са водите и водните обекти, в това число естествени извори, езера и блата, когато са разположени на земи - общинска собственост, и не са води и водни обекти по чл. 11 по ЗВ. А по силата на чл. 19, ал. 1, т. 4, б. "в" на същия текст язовирите, включително намиращите се в процес на изграждане, с изключение на тези по чл. 13, ал. 1, т. 1 /водоснабдителните системи или части от тях/ и включените в имуществото на търговски дружества, различни от В и К операторите с държавно и/или общинско участие, както и водохранилищата им до най-високо водно ниво, а също и прилежащите им съоръжения и събирателните им деривации, също са публична общинска собственост. От представеният акт за общинска собственост се установява, че отдаваният под наем язовир към момента на приемане на процесното решение на ОбС не е включен в имуществото на търговски дружества, а и по този въпрос между страните не се спори. Не са налице и доказателства посочените обекти да попадат в кръга на обектите по § 4 от ПЗР на Закона за сдружения за напояване /ЗСН/, само в които случаи и при условие, че към момента на влизане на този закон в сила няма сключен договор по § 3, ал. 2, до предявяване на искане по реда на § 3, ал. 3, могат да бъдат отдадени под наем по реда на чл. 12, ал. 4 ЗОС, след съгласуване с надзорния орган, съгласно разпоредбата на § 4, ал. 1 ПЗР на ЗСН. Правилно съдът е приел, че след като процесният воден обект е публична общинска собственост и е изключен от обхвата на § 4, ал. 1 вр. § 3 ПЗР на ЗСН, релевантно в случая е правилото на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗК, съгласно което обекти, имоти или части от имоти - публична общинска собственост, се предоставят на концесия по реда на този закон. Както вече беше посочено, в чл. 19 от ЗВ са посочени кои точно води, водни обекти, водностопански системи и съоръжения са публична общинска собственост и измежду тях съгласно т. 4, б. "в" попадат и язовирите. А разпоредбата на чл. 20 от същия закон определя, че тези обекти се предоставят на концесия от общинския съвет. С оглед изричната законова регламентация на обектите, които се предоставят на концесия от общинския съвет, неоснователно е възражението в касационната жалба, че процесният язовир не подлежи на концесиониране, а разпоредбата на § 12, ал. 2 от ПЗР на ЗВ давала възможност за отдаването им под наем. По силата на приложимата редакция на този текст, след допълнението в ДВ, бр. 58 от 2015 г., в общините, на чиято територия има язовири - публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината общинският съвет приема решение за откриване на процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия. Следователно с § 12, ал. 2 от ЗИД на ЗВ е предвидена възможност за отдаване под наем на язовири публична собственост, но само за избор на оператор на язовирна стена. Правилни в тази връзка са съжденията на съда за разграничаване понятията "оператор" и "оператор на язовирна стена", като второто, съгласно дефиницията, дадена с т. 95 на § 1 от ДР на ЗВ може да бъде физическо лице хидроспециалист или юридическо лице, което разполага със служител хидроспециалист за осъществяване на дейностите по стопанисване, поддържане и експлоатация на язовирни стени и на съоръженията към тях, възложени му от собственика. Това, както правилно е приел и първоинстанционният съд, стеснява приложното поле на разпоредбата на § 12, ал. 2 от ЗИД на ЗВ. По тези съображения протестираното решението на ОбС е било изцяло лишено от основания и затова правилно е обявена неговата нищожност. Затова обжалваното решение като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, искането на касатора за присъждане на разноски е неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,