Решение № 16407 от 13.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11366/2011 г.

Решение № 16407 от 13.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11366/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Наталия Марчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Малина Колева Божинова от гр. София срещу решение № 9433 от 27.06.2011 г. по адм. дело № 12564/2010 г. по описа на Върховния административен съд - пето отделение, в частта му, с която жалбата е била отхвърлена. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ответникът - министърът на икономиката, енергетиката и туризма, моли решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Последната е постъпила в предвидения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен преклузивен срок, подадена е от надлежна страна и процесуално е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. С решение № 9433/27.06.2011 г. по адм. дело № 12564/2010 г., в обжалваната му част, Върховният административен съд - пето отделение, е отхвърлил жалбата на Малина Колева Божинова от гр. София срещу заповед № ЧР-П-99 от 01.09.2010 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма. Съдът е приел, че цитираната заповед е издадена при отсъствие на основанията за отмяна, посочени в чл. 146 от АПК. Така постановеното решение, в обжалваната му част, не страда от визираните в касационната жалба отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът е разяснил делото изцяло, обосновал е решението си въз основа на приетите от него за установени обстоятелства, които кореспондират с доказателствата и обясненията на страните. Оплакванията на касаторката за съществено нарушение на съдопроизводствените правила се свеждат до това, че тричленният състав на Върховния административен съд не е обсъдил в мотивите към обжалваното решение нейната теза за незаконосъобразност на административния акт, което оплакване не отговаря на съдържанието на мотивите. По първоначалното дело е било безспорно установено, че Малина Колева Божинова от гр. София е била назначена за първи път като държавен служител, главен експерт - юрисконсулт, със заповед № 55 от 22.05.2006 г. на министъра на икономиката и енергетиката. Цитираната заповед е издадена на основание чл. 15 във връзка с чл. 12 от Закона за държавния служител (ЗДС). Със заповед № 56/26.05.2006 г. е преназначена на длъжност "главен юрисконсулт" в отдел "Административно-правно и финансово-стопанско обслужване" в Центъра на промишлеността на Република България (ЦПРБ) в гр. Москва, Руска федерация, считано от 05.06.2006 г., издадена на основание чл. 81 "а" във връзка с чл. 12 от ЗДС. Със заповед № ЧР-К-93 от 26.05.2006 г. е командирована в ЦПРБ, а със заповед № ЧР-Н-104 от 30.08.2007 г. е назначена на длъжността "директор" на ЦПРБ. В последната заповед изрично е посочено, че правоотношението може да се прекратява по реда на чл. 19 "а", ал. 2 от Закона за администрацията, т. е. без предизвестие от органа, който го назначава. Със заповед № 3199 от 26.10.2007 г., издадена по молба на жалбоподателката, й е разрешено да ползва неплатен отпуск, считано от 01.10.2007 г. до освобождаването й от длъжност "директор". Със заповед № ЧР-П-99 от 01.09.2010 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, служебното правоотношение с Малина Колева Божинова от гр. София е прекратено на основание чл. 12, ал. 1 и 3 от ЗДС. От изложеното се налага изводът, че касаторката е била назначена при условията на чл. 12 от ЗДС. Според чл. 12, ал. 1, предложение първо от ЗДС, когато кандидатът се назначава за първи път на държавна служба, в едногодишен срок от датата на встъпване в длъжност, органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение без предизвестие. Второто предложение на същия текст изрично казва, че в случай, че служебното правоотношение се измени, срокът на изпитване продължава да тече и при следващото служебно правоотношение. Правилно и въз основа на доказателствата по административната преписка, които са приети по първоначалното дело - присъствени форми на служителите в ЦПРБ за периода м. юни 2006 - м. септември 2007 г., заповеди за отпуск и справки, съдът е направил извода, че през посочения период жалбоподателката е ползвала общо 152 дни законоустановен отпуск. Съгласно чл. 12, ал. 3 ЗДС, срокът за изпитване не тече през времето, през което държавният служител е бил в законоустановен отпуск. В тази връзка твърдението на касаторката, че едногодишният срок на изпитване е бил изтекъл към момента на издаване на заповед № ЧР-П-99 от 01.09.2010 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, не се споделя, тъй като не кореспондира с доказателствата по делото и с цитираните законови разпоредби. Неоснователни са и доводите, че поради непълноти в ЗДС по силата на чл. 42, ал. 2 от Закона за нормативните актове, по аналогия трябва да се приложи чл. 333, ал. 1, т. 1 от КТ, който осигурявал защита на бременните от уволнение. Правилно тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че в специалния закон - ЗДС, се съдържат разпоредбите на чл. 107 "б", ал. 1 и 2, които осигуряват закрила на държавна служителка, която ползва отпуск за бременност и раждане, и тази която е бременна или е в напреднал етап на лечение ин-витро. Тези текстове обаче не са приложими за спорните правоотношения. Към датата на издаване на заповед № ЧР-П-99 от 01.09.2010 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, Божинова не е била в отпуск за бременност и раждане, а в такъв за временна наработоспособност, видно от болничен лист № 107 от 16.08.2010 г. - чл. 107 "б", ал. 1 ЗДС. Освен това този текст препраща към чл. 106, ал. 1, т. 1 ЗДС, който се отнася до хипотезата на закриване на администрацията. Втората алинея на чл. 107 "б" от ЗДС препраща към чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДС, в която е посочено като основание прекратяване на служебното правоотношение при съкращаване на длъжността. В конкретния случай не е налице нито една от посочените хипотези, видно от длъжностното разписание и поименното разписание на длъжностите в Центъра на промишлеността на Република България в гр. Москва, в сила от 01.07.2010 г.. Наред с изложеното, следва да се има предвид, че въведената с разпоредбите на чл. 107 "б" ЗДС закрила при прекратяване на служебното правоотношение с държавна служителка, която е бременна или майка на дете до 3-годишна възраст, се прилага само в случаите на прекратяване на правоотношението на общите основания за уволнение по глава VI от ЗДС. С нормата на чл. 12, ал. 1 ЗДС е уредено специално основание за прекратяване на служебното правоотношение, като систематичното тълкуване на двете разпоредби налага извода, че регламентираната закрила е неприложима при прекратяване на такова правоотношение в едногодишния срок от учредяването му. В глава II от закона, където са изведени специалните норми на чл. 12 ЗДС, аналогична разпоредба изобщо липсва. Освен това при условие, че законодателят е регламентирал срок на изпитване, допустимостта на закрилата при уволнение би обезсмислила приложението му по отношение на определени категории служители, което очевидно не е целта на нормативната уредба. Стигайки до аналогични фактически и правни изводи, тричленният състав на Върховния административен съд е постановил правилно решение, което се оставя в сила в обжалваната му част по изложените в настоящите мотиви съображения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав, втора колегия,