Решение № 14142 от 19.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7843/2018 г.

от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122

от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Елхово, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност. Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани четири нарушения – 1. Ограничително изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи, нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП; 2. Заложено от възложителя изискване за застраховка "Професионална дейност" съгласно чл. 171 ЗУТ без да е предвидена възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП; 3. Заложено от възложителя ограничително изискване относно Специалист за контрол на качеството, нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и 4. Липса на представена застраховка на инженера, посочен като проектант по част "Електрическа" за етапа на проектирането. Първото и третото нарушение са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Второто и четвъртото нарушение са квалифицирани като нередност по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Установените нарушения са по повод обществена поръчка, проведена чрез открита процедура с предмет: "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на ОПРР по процедура "Енергийна ефективност в периферните райони", с две обособени позиции, открита с решение № 45 от 01.11.2016 г. на кмета на община Елхово. В случая във връзка с първото нарушение, административният орган е установил, че в поле III. 1. 3 от обявлението и в раздел II "Изисквания към участниците", буква Б "Критерии за подбор", т. 3, подточка 1 от документацията за участие в обществената поръчка (ОП) е посочено, че при подаване на офертата се попълва съответната част от ЕЕДОП като Списък но проектирането/строителството, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга/удостоверения за добро изпълнение на строителството. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С изискването за представяне на документ, доказващ съответно обстоятелство, още на етап кандидатстване, се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. С оглед изложеното, правилно в обжалвания административен акт е прието наличието на незаконосъобразен критерии за подбор, който е довел до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като поставеното изискване за представяне на доказателства за извършената услуга/удостоверения за добро изпълнение на строителството, на етап кандидатстване, е в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Третото нарушение установено от административния орган е, че в т. III. 1. 3 от обявлението и раздел II, буква Б, т. 3 от документацията за участие, по отношение на специалиста за контрол на качеството е въведено изискване да е с висше образование и професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, което е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Съгласно посочената разпоредба от ЗКС, наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, а в съответствие с чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Професионалните квалификации "инженер", "архитект" или тази на лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", не е еквивалент на професионалната квалификация "строителен инженер". Доколкото липсва легална дефиниция на понятието "еквивалент", съгласно тълковния речник на думите българския език, под "еквивалент" следва да се разбира нещо, равностойно на друго, което може да го замени. Всяка една от посочените по-горе квалификации притежава специфика, която я отличава от професионалната квалификация "строителен инженер". Така заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Тези две нарушения са квалифицирани от административния орган като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". В съответствие с описанието на това нарушение, това са случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона. Поставеното изискване за представяне на доказателство за съществуването на заявен наличен опит по отношение на съответния кандидат, както и изискването специалиста за контрол на качеството да е с професионална квалификация "строителен инженер" е във връзка с установяване на минималните изисквания по критерия за подбор: "Минимални изисквания за техническите и професионалните способности". Съответствието с определените критерии за подбор се установява именно въз основа на поставените от възложителя изисквания във връзка със съответния критерий. По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд, че описаните по-горе нарушения не могат да бъдат квалифицирани като нарушения на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, не съответства на материалния закон. Друго установено нарушение е: липсата на представена от изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция 2, застраховка на инженера, посочен като проектант по част "Електрическа" за етап на проектирането. При подаване на офертата изпълнителят е посочил застрахователната полица в ЕЕДОП, но при сключване на договора, не е представена такава, в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 67, ал. 6 ЗОП. В съответствие с чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП , възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1, едно от които е изпълнение на задължението по чл. 67, ал. 6 ЗОП. Разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП предвижда, че когато кандидатът или участникът е обединение, което не е юридическо лице, ЕЕДОП се подава от всеки от участниците в обединението. При необходимост от деклариране на обстоятелства, относими към обединението, ЕЕДОП се подава и за обединението. Между страните няма спор по фактите по отношение на така установеното нарушение. Съгласно чл. 469, ал. 5 от Кодекса за застраховането, застрахователният договор за задължителна застраховка "Професионална отговорност" покрива отговорността на застрахования, включително на лицата, които го представляват, на лицата в трудови правоотношения с него и на тези лица, на които застрахованият е възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния договор. По делото от страна на бенефициера не са представени доказателства, че проектантът по част "Електрическа" е сред лицата по някоя от посочените хипотези на цитираната разпоредба. Налице е нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. В случая обаче не сме изправени пред хипотезата на чл. 67, ал. 6 ЗОП тъй като участникът, с който е сключен договора по обособена позиция 2 от обществената поръчка, а именно: "Солид груп" ЕООД, не е обединение. На следващо място, съдът правилно е приел, че нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 2 не може да бъде квалифицирано като такова по т. 13 от Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Точка 13 визира изменение на критериите за подбор, след отварянето на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участник. Но нарушенията на чл. 112, ал. 2, т. 2 няма отношение към критериите за подбор. Това нарушение е извършено след като не само подборът е извършен, но и оценяването е приключило и е определен изпълнителят. Нарушението е преди сключване на договора. Наредбата, за разлика от отменената с нея Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.), не съдържа разпоредба идентична с разпоредбата на чл. 9, ал. 6, която предвиждаше, че при установен случай на нарушение, който не е обхванат от приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява подвеждането на невизирано в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушение към регламентирано такова фактически не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 73, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1 от Наредбата. А липсата на вреда е липса на елемент от фактическия състав на нередността. Следващото установено нарушение е, че в т. III. 1. 2 от обявлението и в раздел II, буква Б, т. 2, възложителят изисква застраховка "Професионална дейност" съгласно чл. 171 ЗУТ без да е предвидено възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, като така заложеното изискване се явява ограничително по отношение на чуждестранните участници, които са застраховали професионалната си дейност, но не по реда на посочения от възложителя национален нормативен акт, а по реда на своето национално законодателство, което е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 171а ЗУТ. Съгласно чл. 171а, ал. 1 ЗУТ, изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Настоящият съдебен състав намира, че правилно административният орган е приел, че така описаното представлява нарушение, като законосъобразно е приел, че обстоятелството, че възложителят е предвидил възможност участникът да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, не е равнозначно на възможността участникът да представи еквивалент на изискваната застраховка. От една страна, в разпоредителната част на акта (л. 37 от адм. д. № 379/2018 г.) това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, от друга страна в мотивите на административния акт (л. 57 от адм. д. № 379/2018 г.), нарушението е квалифицирано по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Така установеното води до неяснота във волята на органа относно квалификацията на така установената нередност, на следващо място така описаното нарушение не може да бъде квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (както е посочено в разпоредителната част на акта), тъй като с поставяне на това изискване към критериите за подбор не се изменят последните по време на етапа на подбора, което да доведе до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. Ето защо правилно първоинстанционният съд е приел, че това нарушение е неправилно квалифицирано по Наредбата. Констатираната незаконосъобразност на обжалвания административен акт в частта му по отношение на установените нередности по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, не се отразява на крайната му законосъобразност, доколкото в настоящото производство се установява законосъобразност на останалите две нарушения на ЗОП, които са правилно квалифицирани по Наредбата и за които е определена една финансова корекция. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че в процесното решение липсват фактически основания по отношение на установените нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като административният орган не е представил доказателства за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,

Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). В т. 18 "Финансова корекция" от обжалвания административен акт изрично е посочено, че предвид спецификата на разглежданите нарушения, не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства, като в този случай се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, приложен в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Подробно е разгледан и финансовият ефект от установените нарушения, като в съответните точки от решението, е разгледано и финансовото отражение на всяко едно нарушение. За всяко едно от установените две нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %, като правилно и в съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 5 %. В обжалвания административен акт неправилно е определена основата на финансовата корекция, върху която следва да се наложи финансовата корекция. В обжалвания административен акт като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по всеки един от засегнатите договори. Видно от представения по делото Договор за безвъзмездна финансова помощ, чл. 2, т. 2. 1., проектното предложение е финансирано освен със средства от ЕФРР и със средства на бенефициера в размер на 28 000 лева. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4

и

от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В заключение съдът приема, че оспореният пред административния съд административен акт е издаден в съответствие с материалните разпоредби досежно определения размер на процентния показател на корекцията, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5 %. По тези съображения следва да се отмени решението на административния съд, като вместо него се постанови решение, с което се измени Решение № РД-02-36-42/18.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" В ЧАСТТА, в която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по всеки един от засегнатите договори, а именно: Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0095-С1-S-01-83-01/12.05.2017 г. с изпълнител Обединение "АБС - Чертог" ДЗЗД на стойност 688 921. 38 лв. без ДДС (по обособена позиция 1) и Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0095-С1-S-01-82-01/12.05.2017 г. с изпълнител "Солид Груп" ЕООД на стойност 111 700. 80 лв. без ДДС (по обособена позиция 2), като се определи за основа, върху която да се определи финансовата корекция от 5 % стойността на допустимите разходи финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по описаните по-горе договори и се отхвърли жалбата в останалата й част. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски за две инстанции е основателно. Съразмерно на уважената част от жалбата следва да бъдат присъдени разноски в размер на 2000 лева за всяка съдебна инстанция или общо 4000 лева за двете инстанции съгласно представените доказателства за платено адвокатско възнаграждение съразмерно на уважената част от жалбата.