Решение № 10172 от 26.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1864/2018 г.

Решение № 10172 от 26.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1864/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 125, бл. ..., ет. ... срещу Решение № 200 от 28.11.2017 г. на Административен съд, гр. К., постановено по административно дело № 224/2017 г.

С обжалваното решение съдът отменя Решение № 80811-91 от 29.05.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове на Средно училище "Проф. д-р А. З." е определена финансова корекция в размер на 100% по договор № 830-У от 01.12.2016 г. със Сдружение "Европа в диалог" и по Договор № 847-У от 15.12.2016 г. с "Айлин 600" ЕООД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В противоречие на чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) съдът приема, на основание чл. 18, ал. 7 ЗОП, че при провеждане на пряко договаряне възложителят не трябва да публикува обявление или решение, а провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Съдът неправилно смесва два вида възлагане - чрез пряко договаряне по чл. 182 и сл. ЗОП и по чл. 20, ал. 4 ЗОП.

Твърдяната от съда процедура на пряко договаряне изисква приложимост на чл. 7, ал. 1 от Правилника на прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Това показва неправилност на мотива на съда за неприложимост на чл. 7, ал. 1 ППЗОП, тъй като няма решение за провеждане на процедура пряко договаряне. Позоваването на неправилен ред за възлагане на обществените поръчки прави решението на съда необосновано.

Сочи, че приложимостта на чл. 26, ал. 6 ЗОП става при условията на чл. 7 ППЗОП, което в случая не е извършено, тъй като възлагането е направено преди да е посочена каквато и да е информация за него. Позовава се на чл. 7, ал. 2 ППЗОП и чл. 187 ЗОП и сочи, че в обявлението за възлагане на остатъчната стойност на обществената поръчка е посочена невъзможността за възлагане с обособени позиции, което прави неприложимо самостоятелното възлагане на такива.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Средно училище "Проф. д-р А. З.". Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник М. К..

1. Ответникът по касационната жалба - Средно училище "Проф. д-р А. З.", счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото, прави анализ на релевантната нормативна уредба и сочи, че в хипотезата на чл. 21, ал. 6 във вр. с чл. 20, ал. 4 ЗОП за възложителя не възниква задължение да предостави информация за възлагането на други части от поръчката, тъй като липсва документ, предвиден в закона или правилника, в който това да бъде обективирано.

Сочи, че и двата процесни договора са сключени на основание чл. 21, ал. 6 във вр. с чл. 20, ал. 4 ЗОП, поради което възложителят е изпълнил задължението си по чл. 7, ал. 1, 2 и 3 ППЗОП при възлагане на основната част от поръчката като допълнителна информация да укаже предмета, обема и стойността на обособените позиции, възложени самостоятелно.

Сочи, че въпреки разпоредбата на чл. 20, ал. 5 ЗОП възложителят е сключил два писмени договора, които, заедно с информацията в обявлението и решението за откриване на основаната поръчка, дават необходимата информация.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът е събрал в пълен обем необходимите за правилното решаване на спора доказателства, обсъдил ги е в тяхната съвкупност и във връзка с възраженията на страните. Правилни са изводите на съда за незаконосъобразност на Решение № 80811-91.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

1. На 22.08.2016 г. Средно училище "Проф. д-р А. З.", с. М. бани, и Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" - Главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми в Министерството на науката и образованието, сключват Договор № ДО3-237 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "ЗАЕДНО (З. А. Е. Д. Н. О.)" при безвъзмездна помощ равна на максималния размер на допустимите разходи по проекта 415 989,29 лв. Партньори на училището са: О. М. бани, Средно училище "Х. Б.", с. К. и Сдружение "Съюз за възстановяване и развитие".

1. В одобрения проект са предвидени, inter alia, средства по дейности:

а) дейност 5, 7 и 10 - средства за храна и напитки (кетеринг), съответно по 160,00 лв.; 900,00 лв. и 2 400,00 лв. - общо 3 460,00 лв. с данък върху добавената стойност;

б) дейност 9, 11 и 15 - средства за кафе - паузи, съответно по 3 600,00 лв.; 3 000,00 лв. и 300,00 лв. - общо 6 900,00 лв. с данък върху добавената стойност;

в) дейност 8 - средства за нощувка и храна, 15 120,00 лв. с данък върху добавената стойност;

г) дейност 12 - средства за организиране и провеждане на пет приключенски лагера - 105 000,00 лв. с данък върху добавената стойност;

общо разходи за провеждане и участие в мероприятия - 130 480,00 лв. при общ бюджет 415 989,29 лв. с данък върху добавената стойност.

1. На 10.10.2016 г. между Средно училище "Проф. д-р А. З." и О. М. бани, Средно училище "Х. Б.", с. К. и Сдружение "Съюз за възстановяване и развитие" е сключено Споразумение № 2, което разпределя задълженията по проекта "ЗАЕДНО" като О. М. бани се задължава: по дейност 5 и 7 да осигури храна и напитки; по дейност 10 - да организира шест спортни празника, за които са предвидени храна и напитки; дейност 9 - съдействие при организирането и провеждането на обучението; дейност 11 - организиране и провеждане на празниците; дейност 12 - организиране на приключенски лагери; дейност 15 - съдействие на Сдружение "Съюз за възстановяване и развитие" при проучване на нагласите сред основните групи и обсъждане на резултатите.

1. На 01.12.2016 г. заместник-кметът на О. М. бани, в качеството си на партньор, сключва, на основание чл. 21, ал. 6 във вр. с чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП Договор № 830-У със Сдружение "Европа в диалог" с предмет: организиране на шест двудневни обучения, включващи храна и една нощувка на стойност 15 120,00 лв. с данък върху добавената стойност.

1. На 01.12.2016 г., с Решение № 3-585, кметът на О. М. бани открива процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет: "Избор на изпълнител за организиране на ученически лагери във връзка с изпълнението на проект "ЗАЕДНО". Решението не е изпратено за обявяване в

1. На 15.12.2016 г. заместник-кметът на О. М. бани, в качеството си на партньор, сключва, на основание чл. 21, ал. 6 във вр. с чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП Договор № 847-У с "Айлин 600" ЕООД с предмет: осигуряване на кетеринг за изпълнение на дейности 5, 7 и 10 и кафе-паузите за изпълнение на дейности 9, 11 и 15 от проекта "ЗАЕДНО" и на стойност общо 10 360,00 лв. с данък върху добавената стойност.

1. На 21.03.2017 г., с Решение № 3-109, кметът на О. М. бани одобрява изменение на информация в обявлението за обществена поръчка, открита с Решение № 3-585.

1. На 21.03.2017 г. в Регистъра на обществените поръчки са публикувани Решение № 3-585, Решение № 3-109, обявление за обществената поръчка. В раздел VII. 1) "Допълнителна информация" на решението и в раздел VI. 3.) "Допълнителна информация" на обявлението е посочено, че разполагаемият финансов ресурс за провеждане и участие в мероприятия, съгласно бюджета на проекта е 108 733,33 лв. без данък върху добавената стойност (130 480,00 с данък върху добавената стойност); стойността на всяка от обособените позиции - изнесени обучения и кетеринг и кафе-паузи, не надхвърля 156 464,00 лв., без данък върху добавената стойност, а общата стойност на обособените позиции, които могат да бъдат възложени по реда, валиден за индивидуалната им стойност, не надхвърля 20% от общата стойност на поръчката. В раздел II. 1.5. на обявлението е посочена обща прогнозна стойност на поръчката без данък върху добавената стойност 87 500,00 лв.

1. На 06.04.2017 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява Средно училище "Проф. д-р А. З." за установени нарушения и започване на процедура по определяне на финансова корекция, в т. ч. и досежно Договор № 830-У и Договор № 847-У, тъй като не е установена информация за обществената поръчка, въз основа на която е приложена възможността по чл. 21, ал. 6 ЗОП. Не са спазени изискванията на чл. 7 ППЗОП, което е нарушение по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за което се предвижда финансова корекция в размер на 100%.

1. На 27.04.2017 г. Средно училище "Проф. д-р А. З." представя възражение.

1. На 29.05.2017 г., с Решение № 80811-91, издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нарушение за нарушение: "цитираните договори са сключени преди публикуване на решение за откриване на процедурата и обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата" се определя финансова корекция в размер на 100% по Договор № 830-У и Договор № 847-У.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че органът не е формулирал точно установеното нарушение. От непрецизно формулираното нарушение - по три различни начина, съдът приема, че органът е имал предвид нарушение на чл. 178, ал. 1 ЗОП и чл. 7, ал. 1 ППЗОП.

Приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП като възложителят е използвал процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП - на пряко договаряне. Съществуват основания и за приложение на чл. 21, ал. 6 ЗОП като при възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне възложителят не следва да публикува обявление за откриване на процедурата или решение, а провежда преговори с едно или повече точно определени лица - чл. 18, ал. 7 ЗОП. За аргумент в подкрепа на приетото сочи и чл. 20, ал. 5 ЗОП. Прави извод, че в хипотезата на пряко договаряне чл. 7, ал. 1 ППЗОП е неприложима. Задължението по чл. 7, ал. 1 ППЗОП би възникнало в хипотезата на възлагане на поръчка по чл. 20, ал. 3 ЗОП с оглед на чл. 7, ал. 1, т. 2 ППЗОП във вр. с чл. 187, ал. 1 ЗОП. Приема, че чл. 7, ал. 1 ППЗОП визира информация, свързана с процедурата по възлагане на обособена позиция, а алинея 2 - информация, която следва да се подаде при възлагане на основната част от поръчката. С оглед на това приема, че чл. 7, ал. 1 ЗОП не е нарушена по отношение на двата процесни договора.

По отношение на чл. 178, ал. 1 ЗОП приема, че позоваването на тази разпоредба е неоснователно с оглед вида на процедурата - на пряко договаряне, а не на публично състезание - чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОПК, която процедура е използвана досежно основната част от обществената поръчка.

Съдът приема, че органът не е изложил съображения защо приема за неоснователни възражението на училището, както и че неправилно е определена основата на финансовата корекция като не е отчетено наличието на национално съфинансиране.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано.

Доводите, които касаторът излага в подкрепа на двата твърдяни порока на съдебното решение, възраженията на ответника и мотивите на съда налагат съдът, преди да се произнесе по доводите и възраженията да посочи следното:

Законодателят, с оглед на спецификите на възложителя, на предмета на обществената поръчка и на нейната стойност е регламентирал способите за възлагане на обществени поръчки - чрез процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица и чрез директно възлагане.

Член 20 ЗОП изрично регламентира способите за възлагане на основата на стойността на обществената поръчка. Така алинея 1 и 2 определят кога възложителят възлага обществена поръчка чрез процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП. Алинея 3 определя кога възложителят възлага обществена поръчка чрез способите събиране на оферти с обява или покана до определени лица, а алинея 4 и 8 - кога възложителят може да възложи директно обществена поръчка. Възлагането директно на обществена поръчка значи, че възложителят не е задължен да спазва определени в закона правила. Съгласно изричната разпоредба на чл. 20, ал. 5 ЗОП доказването на разходите за тези обществени поръчки става само с първични платежни документи, без да е необходимо сключването на писмен договор.

С приетото в чл. 20, ал. 4 и 5 ЗОП законодателят фактически е изключил договора за обществена поръчка сключен чрез директно възлагане от приетата легална дефиниция на договор за обществена поръчка по § 1, т. 4 ЗОП - възмезден писмен договор, сключен по реда на закона между възложител и изпълнител с предмет строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги, макар реално този договор също да има за предмет дейности, които са обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3 ЗОП, които се извършват срещу заплащане от възложител, по смисъла на чл. 5 ЗОП. Основанието за това изключване на обществени поръчки от обхвата на законовата регламентация е изключително ниската им стойност - законодателят е преценил, че за тези обществени поръчки не е необходимо спазването на установения в закона ред.

При отчитане на горното въпросът, който настоящият спор поставя е за взаимодействието между различните способи за възлагане на обществена поръчка и правните последици от това взаимодействие.

В случая, видно от доказателствата по делото, възложителят - кметът на О. М. бани, за да изпълни задълженията си по проект "ЗАЕДНО" е следвало да проведе обществена поръчка за възлагане на три самостоятелни дейности: 1.) "Избор на изпълнител за осигуряване на храна и напитки (кетеринг) за участниците в дейност 5, 7 и 10 от проекта и осигуряване на кафе паузи за участниците в дейност 9, 11 и 15; 2) "Избор на изпълнител за провеждане на мероприятия (шест изнесени обучения)" по дейност 8 от проекта, включваща и осигуряване на нощувка и храна за участниците в дейността; и 3.) "Избор на изпълнител за организиране на пет ученически лагера" по дейност 12. Общата стойност на трите групи дейности е определена в проекта на 130 480,00 лв. с данък добавена стойност или 108 733,33 лв. без данък върху добавената стойност (в проекта стойностите са определени с данък върху добавената стойност, а в обществената поръчка - с оглед на чл. 21, ал. 1 ЗОП, без данък върху добавената стойност, което налага реферирането и към двете стойности за яснота). Възложителят е обособил тези три групи дейности от предмета на проекта и предмет на обществена поръчка като отделни обособени позиции по смисъла на § 1, т. 29 ЗОП - приел е, че всяка от тях, макар че може самостоятелно да бъде предмет на обществена поръчка, е систематично свързан с другите позиции от предмета на поръчката.

Определил е стойността на всяка от обособените позиции: за кетеринг и кафе-паузите - 8 633,33 лв. без данък върху добавената стойност (10 360,00 лв. с данък върху добавената стойност); за провеждане на шест изнесени обучения - 12 600,00 лв. без данък върху добавената стойност (15 120, лв. с данък върху добавената стойност); 87 500,00 лв. без данък върху добавената стойност (105 000,00 лв. с данък върху добавената стойност).

Стойността на първата и на втората обособени позиции е под праговете на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП. С оглед на това всяка от тях би могла по принцип да бъде предмет на директно възлагане по смисъла на чл. 20, ал. 4 ЗОП.

Общата стойност на двете обособени позиции е 21 233,33 лв. без данък върху добавената стойност.

Съгласно чл. 21, ал. 6 ЗОП възложителят може да възлага обособени позиции по реда, валиден за индивидуалната стойност на всяка от тях, при условие, че стойността на съответната обособена позиция не надхвърля 156 464 лв. за услуги и общата стойност на обособените позиции, възложени по този начин, не надхвърля 20% от общата стойност на поръчката.

В случая е безспорно, че стойността на всяка от тези две обособени позиции е под 156 464 лв., а общата им стойност е под 20% от стойността на поръчката - общата стойност на поръчката е 108 733,33 лв. без данък върху добавената стойност, а стойността на двете обособени позиции е 21 233,33 лв., т. е. 19, 53%.

Следователно, възложителят има правната възможност да възложи двете обособени позиции по реда, валиден за индивидуалните им стойности, което значи чрез директно възлагане по смисъла на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП.

При директното възлагане възложителят не е длъжен да публикува обявление за възлагане на обществената поръчка в Регистъра на обществените поръчки.

Вярно е, че съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 ППЗОП, когато възлага обособена позиция съобразно индивидуалната й стойност при условията на чл. 21, ал. 6 ЗОП, възложителят посочва прогнозната стойност на обособената позиция, а като допълнителна информация остатъчната стойност в съответния акт, релевантен за способа за възлагане - обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата; обявата по чл. 187, ал. 1 ЗОП или решението за откриване на процедурата, в приложимите случаи.

Но приложено към процесната хипотеза това правило значи, че тъй като за директното възлагане по чл. 20, ал. 4 ЗОП не са изискуеми никакви обявления, решения или обяви, обективно възложителят няма къде и как да обяви обособената позиция, т. е. разпоредбата на алинея 1 е обективно неприложима. Това, което възложителят е длъжен да стори, е да спази разпоредбата на алинея 2. Съгласно нея, когато възлага основната част от поръчката възложителят е длъжен като допълнителна информация да укаже предмета, обема и стойността на всяка обособена позиция, възлагана самостоятелно, съобразно индивидуалната й стойност.

Видно от доказателствата по делото възложителят е спазил това нормативно изискване. В решението за откриване на основаната обществена поръчка - тази по обособена позиция с предмет "Избор на изпълнител за организиране на пет ученически лагера", процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, възложителят е посочил в раздела за допълнителна информация пълната и точна информация за предмета, обема и стойността на всяка от обособените позиции, за които, с оглед на индивидуалните им стойности, е извършил самостоятелно възлагане.

Горното прави несъответен на доказателствата по делото извода на органа, за допуснато от възложителя нарушение на чл. 7, ал. 1 ППЗОП.

Не е налице и нарушение на чл. 178, ал. 1 ЗОП. Разпоредбата е относима за възлагане на обществена поръчка чрез процедурата на публично състезание - чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП. Тази процедура е приложима за основаната поръчка. Тя не е относима към договорите, които са сключени за изпълнение на обособените позиции на обществената поръчка, възложени директно.

Следва да се посочи, че както сочи и съдът, органът не е формулирал точно извършеното от възложителя нарушение. Но това, което е извел като нарушение "цитираните договори са сключени преди публикуване на решение за откриване на процедурата и обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата" всъщност поставя въпроса може ли възложител да възложи директно обществена поръчка по обособена позиция преди да е открил процедурата по остатъчната стойност на поръчката, която не е чрез директно възлагане? Нито законът, нито правилникът съдържат ограничение в тази насока. От разпоредбата на чл. 7, ал. 1 и 2 ППЗОП не може да се изведе такова ограничително изискване. Изискването на чл. 7, ал. 1 ППЗОП е относимо за възлагане на обществена поръчка за обособена позиция, въз основа на индивидуалната стойност при условията на чл. 21, ал. 6 ЗОП, тогава, когато възлагането е чрез процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 - 7 и 12, а не чрез директно възлагане по чл. 20, ал. 4 ЗОП.

С оглед на горното крайният извод на съда за незаконосъобразност на оспореното решение е правилен.

Вярно е, че съдът неправилно е приел осъществяване на възлагането на обществените поръчки по двете обособени позиции за извършено чрез процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП, а не чрез директно възлагане по чл. 20, ал. 4 ЗОП. Това безспорно прави необосновани част от изводите му, но крайният извод на съда за незаконосъобразност на оспореното решение е правилен.

Липсата на нарушение на правото на съюза и на свързаното с него национално право - точка 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, редакция към датата на издаване на оспорения акт, представлява липса на елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Това прави незаконосъобразен акта, с който на бенефициера, по смисъла на чл. 2 (10) от Регламент № 1303/2013, са определени финансови корекции по Договор № 830-У и Договор № 847-У и следователно правилно като краен резултат обжалваното съдебно решение. Решението е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд