Решение № 13013 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4810/2018 г.

Решение № 13013 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4810/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Континвест" ООД, гр. София, чрез процесуалния му представител - адв. Чапразлиев, против решение № 41 от 16.02.2018 г. по адм. дело № 214/2017 г. на Административен съд - Ямбол, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Заповед №ДК-02-ЮИР-7/13.06.2017 г. на началника на РДНСК-Югоизточен район /ЮИР/, с която е наредено премахването на незаконен строеж: " Стенд за хидравлично изпитване на съдове" в УПИ XVI, кв. ЗЗЗ по плана на гр. Ямбол. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: началника на РДНСК-ЮИР, гр. Бургас, чрез пълномощника му - юрисконсулт Апостолова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното решение, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Оспорената пред съда заповед на началника на РДНСК - ЮИР е издадена на основание чл. 225, ал. 1, вр. ал. 2, т. 2 ЗУТ, поради отсъствие на строителни книжа. За да отхвърли жалбата като неоснователна е прието от съда, че заповедта е издадена от компетентен орган, предвид установената категория на строежа - "първа" по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "г" ЗУТ и чл. 2, ал. 4, т. 1, б. "е" от Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и в съответствие с материалния закон. С оглед отсъствието на строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, каквито се изискват за него, е изведен извод, че строежът е незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, поради което законосъобразно е разпоредено премахването му. Отхвърлени са доводите на оспорващия, че строежът е "търпим" по § 16 ПР ЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ, по съображения, че е извършен през 2010 г., който период не попада в обхвата на визираните разпоредби. Решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Правните изводи на съда за нетърпимост на строежа по § 16 ПР ЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ са необосновани и в отсъствие на доказателства за времето на извършване. Такива липсват и към административната преписка, поради което съдът е следвало да укаже на касатора, че доказателствената тежест за установяването на времето на извършване на строеж: "Стенд за хидравлично изпитване на съдове", а оттук и че строежа е търпим, е върху него, по аргумент от чл. 170 АПК. Освен това в нарушение на чл. 171, ал. 2 АПК, съдът е отказал да допусне поискани от касатора двама свидетели / искането е направено в самата жалба, раздел II от док. искания/ за установяване периода, в който е извършен строежа, с неправилни мотиви, че не са посочени поименно. Поради тези пропуски, делото е останало неизяснено от фактическа страна за времето на извършване на процесния строеж, а изводите на съда, че това е станало през 2010 г. са необосновани. По делото липсват данни, че представляващия дружеството управител е декларирал това обстоятелство, противно на приетото от съда. При липсата на данни по този въпрос изводът на съда, че строежа е нетърпим, е неправилен. В нарушение на съдопроизводствените правила съдът е отказал да допусне допълнителна задача към комплексната СТЕ поставена от касатора в т. 1 от молбата му от 20.12.2017 г. /стр. 155 от делото/, относима към спора. Изясняването на въпроса относно употребата на хлор в производството на "Малотонажно химично производство-неорганични соли" на площадката приета с протокол - акт обр. 16 от 15.01.1988 г. /стр. 19 и сл. /, респ. използването на Стенд за него още тогава, има значение по въпроса за съществуване на процесния строеж към този момент, към някои от подобектите посочени в т. 1-17 от този протокол, или не. Ако е използван такъв Стенд за хидравлично изпитване на съдове, дали се явява самостоятелен строеж или е част от друг строеж / съоръжение или подобект/, описани в този протокол и протокола от 2.10.2007 г. на МОСВ, което също не е обсъдено от съда. С оглед допуснатите съществени процесуални нарушения обжалваното решение се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане, съобразявайки се с изложените по-горе мотиви, съдът следва да разпредели доказателствената тежест, като постави конкретни указания на страните и сам прояви нужната активност за попълване на делото с доказателства за изясняване на спора, вкл. и с допускане на допълнителна задача на комплексната СТЕ. По искането за разноски на ответната страна пред касационната инстанция и на основание чл. 226, ал. 3 АПК, се дължи произнасяне от първоинстанционния съд на когото делото е върнато за ново разглеждане. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение