Решение № 7713 от 25.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10159/2014 г.

Решение № 7713 от 25.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10159/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "КАУФЛАНД БЪЛГАРИЯ" ЕООД ЕНД КО" КД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Сердика", ж. к. Банишора, ул. "Скопие" № 1А, подадена чрез адв. Петър Петров, срещу решение № 874 от 03.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-113 от 2014 г., в частта му, с която КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 0.05 %, (нула цяло, нула пет процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 542 662.50 лв. (петстотин четиридесет и две хиляди шестстотин шестдесет и два лева и 50 ст.). Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че правните изводи на Комисията не съответстват на събрания по делото доказателствен материал, като на процесните рекламните послания в решението е вложен смисъл, различен от общоприетия такъв. Подробно са релевирани доводи за добросъвестност в поведението на дружеството при и по повод спазване на обективираните в рекламните послания гаранции за качество и цена. Моли се решението, с което е установено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД, да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата. Не претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Моли оспорването да бъде отхвърлено като неоснователно, защото не са налице сочените от жалбоподателя пороци. Представя писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Кауфланд България" ЕООД, гр. София, не заявява становище. Настоящият състав на Върховния административен съд намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните съдът намира за установено следното: С Решение № 69/22.01.2014 г. Комисията за защита на конкуренцията е образувала производство по преписка № КЗК-113/2014 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията за проучване на евентуално извършено нарушение по Глава седма от ЗЗК от страна на "Кауфланд България" ЕООД. С определение № 291/05.03.2014 г., във връзка с твърдения на "Кауфланд България" ЕООД, че разпространител на продукти с марка "К-Classic" във верига хипермаркети Кауфланд и рекламодател на процесните рекламни послания е дружество "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД, на основание чл. 63 от ЗЗК, Комисията е конституирала като ответна страна в производството по преписка № КЗК-113/2014 г. и "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД. В хода на своето проучване КЗК е установила, че "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД е търговско дружество, което осъществява търговска дейност, свързана с търговия на дребно с хранителни и нехранителни стоки, напитки, стоки за бита и др. на територията на Република България чрез верига магазини Кауфланд от 2006 г., като е част от икономическата група Кауфланд. "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД предоставя от началото на осъществяване на търговската си дейност "гаранция за най-ниски цени" по отношение на определени, предлагани от дружеството продукти, в това число и продукти с търговска марка "K-Classic, регистрирана на името на "Кауфланд Варенхандел ГмбХ енд Ко" КГ, Германия. Същността на гаранцията за най-ниски цени се свежда до възможността в случай, че в рамките на един ден потребителите са заплатили в магазини Кауфланд за идентичен или сравним продукт (обозначен в магазините като продукт с "най-ниска цена") по-висока цена от цената, на която са видели продукта в конкурентна верига в съответния град, Кауфланд да изплати разликата в цената, като разликата в цената се изплаща при спазване на определени условия и по ред, описани в становище вх. № към КЗК-113/20.02.2014 г. на "Кауфланд България" ЕООД и съобразно вътрешно указание "Гаранции и услуги" на Кауфланд (незабавно при предявяване на гаранцията, без потребителя да се идентифицира или да докаже твърденията си и да представя касова бележка за сравним продукт, рекламна брошура или др.) На следващо място Комисията е приела, че във връзка с гаранцията за "качество на най-ниска цена", "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД осъществява постоянно мониторинг в конкурентните вериги за продажби на дребно по отношение на цените на предлаганите в тях продукти и в случай че съобразно констатациите от проверките установи по-ниски цени, променя /намалява/ цените на определени аналогични/сравними продукти, обозначени като продукти с най-ниска цена в магазини Кауфланд. В резултат на осъщественото ценово сравнение, при което е установена по-ниска конкурентна цена, "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД намалява продажните цени на съответните сравними/аналогични продукти на цени, които са равни с най-ниските цени на конкурентите или на цени, които са по-ниски от констатираните най-ниски цени на конкурентни продукти. На следващо място КЗК е установила, че "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД рекламира "гаранцията за най-ниски" чрез печатна реклама, интернет реклама, външна реклама (билбордове, плакати/ постери, стопери, информационни табла, на сайта на дружеството, както и в ежеседмичния рекламен вестник на Кауфланд), като рекламното послание, което е отправяно до потребителите е "Kaufland гарантира: Най-ниски цени! Ако в рамките на един и същи ден за същия или сравним продукт, обозначен с "най-ниска цена", сте платили при нас по-скъпо, отколкото сте го видели при конкурентна верига в нашия град, ние ще Ви изплатим разликата в цената !" В хода на проучването е установено, че в магазини Кауфланд са разположени стопери (малки табели на щандовете при съответните продуктите) с текст "Най-ниска цена", с който са обозначени и табели на конкретни предлагани продукти с техните цени. Продуктите по отношение на които се прилага гаранцията за най-ниска цена, идентифицирана със знак "Най-ниска цена" са както под собствена марка K-Classic, така и продукти на други производители. С обжалваното понастоящем решение № 874 от 03.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-113 от 2014 г., КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 0.05 %, (нула цяло, нула пет процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 542 662.50 лв. (петстотин четиридесет и две хиляди шестстотин шестдесет и два лева и 50 ст.). Освен това Комисията установява че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от страна на "Кауфланд България" ЕООД. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, което осъществява търговия на дребно с хранителни и нехранителни стоки, напитки, стоки за бита и др., чрез верига хипермаркети на самообслужване "Кауфланд" от 2006 г., като предвид факта, че производството е образувано служебно и съответно по него няма насрещни страни, наличието на отношения на конкуренция на релевантния пазар е елемент, който не подлежи на изследване. КЗК е приела, че цялостното впечатление, което посланието "гаранция за най-ниски цени" на определени продукти има заблуждаващ характер. Посланието директно насочва вниманието на потребителите върху цената на предлаганите продукти, като същата представлява съществена характеристика на всеки продукт и играе важна роля при вземането на решение за покупка, поради което всяка заблуда или потенциалната възможност за нейното настъпване е основание за определяне на рекламата като заблуждаваща. В рекламите послания са използвани граматическите форми на превъзходната степен "най" и сравнителната "по", които изразяват сравнение между качествата и характеристиките на предмети или явления и предполагат извършено сравнение между конкретни съпоставими обекти. Дружеството използва при промотирането на тази гаранция именно посочените граматически форми с цел да привлече вниманието на потребителите към факта, че цените на продуктите са най-ниските при съпоставка със сходни или аналогични продукти в останалите конкурентни вериги, респективно са по-ниски от тях. И двете хипотези предполагат, че цените на продуктите обозначени със знак "най - ниска цена" са не просто равни или еднакви, а са под цените на конкурентните сравними продукти. В голям процент от случаите, цените на продуктите с тази гаранция се предлагат на еднаква/равна цена с констатираните най-ниски цени на сравняваните конкурентни продукти. Същевременно през целия период на предлагане и промотиране на гаранциите ("най-ниска цена") Кауфланд презентира пред потребителите цените на продуктите под собствена марка като най-ниски цени в сравнение с цените на конкурентите. Като се има предвид представянето на гаранцията като "гарантирано качество на най-ниска цена" и "никоя друга верига не предлага по-ниска цена" КЗК приема, че добросъвестната търговска практика изисква във всички случаи, когато при ценови мониторинг се констатира по-ниска цена на сравним/аналогичен продукт на конкурент, дружеството да предприеме конкретни действия за намаляване на неговата цена в стойност под конкурентната цена, съответно да предложи този продукт на действително най-ниската цена на пазара (под най-ниската цена предлагана от конкурент). Крайният извод, до който е достигнала Комисията е, че така поднесена рекламната кампания "Гаранция за най-ниска цена" е заблуждаваща по смисъла на чл. 33, ал. 2, т. 2 от ЗЗК. Комисията е приела, че нарушението следва да се счете като леко по смисъла на т. 17а от Методиката, за което се предвижда санкция до 2% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството. Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, КЗК е определила имуществена санкция в размер на 0.05 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година (2013 г.), при което размерът на санкцията възлиза на 542 662.50 лева. Настоящата съдебна инстанция намира, че процесното решение № 874 от 03.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-113 от 2014 г., в частта с която КЗК е приела че няма извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от страна на "Кауфланд България" ЕООД по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 874 от 03.07.2014 г., с която КЗК установява извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 0.05 %, от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 542 662.50 лева. Жалба срещу останалата част на административния акт не е подавана и следователно последният е влязъл в законна сила. При така очертания предмет на съдебната проверка, който съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е на всички основания по чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби. Аргументите за това са следните: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателства представени от страните, относими към извършеното проучване. Въпреки това решението на КЗК е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалноправни разпоредби на чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата, т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания чл. заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че процесното послание "Kaufland гарантира: Най-ниски цени! Ако в рамките на един и същи ден за същия или сравним продукт, обозначен с "най-ниска цена", сте платили при нас по-скъпо, отколкото сте го видели при конкурентна верига в нашия град, ние ще Ви изплатим разликата в цената!", представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно тази разпоредба "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. В случая процесното послание е поместено на интернет страницата на жалбоподателя, в печатни издания, върху билбордове, плакати/постери, стопери, информационни табла, както и в ежеседмичния рекламен вестник на Кауфланд като ясно и категорично в процесното послание е посочено, че Кауфланд гарантира най-ниска цена на определени от дружеството стоки и възстановява разликата в цената, ако даден продукт е бил закупен от конкурент на по - ниска цена. В този смисъл за настоящия съдебен състав безспорно е установено, че това послание има рекламен характер съгласно легалната дефиниция на понятието, въведена с § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Настоящата съдебна инстанция намира, че не е налице вторият елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 33 от ЗЗК - посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. Съображенията за това са следните: На първо място следва да бъде обърнато внимание върху посланието "най-ниски цени". Основният аргумент на Комисията е, че добросъвестната търговска практика изисква във всички случаи, когато дадено предприятие промотира своите цени като най - ниски на пазара, то тези цени следва да бъдат под най-ниската цена предлагана от конкурент. В този смисъл след като в редица случаи "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД е предлагал цени равни на най - ниската пазарна цена, дружеството е въвело в заблуждение потребителите. Настоящият съдебен състав не споделя тези изводи на Комисията. В конкретния случай, за да бъде установено дали рекламата може да подведе лицата, до които достига, трябва да бъдат изследвани възможните изводи, които потребителите правят при възприемането на рекламното послание. За да бъде установено какви са потенциалните възприетивни връзки, които следват от посланието "най-ниски цени" съдът допусна изслушването на съдебно-лингвистична експертиза. Настоящият състав приема, че съществуват два отделни подхода пред потребителите, при възприемането на процесното послание, като единият макар и граматически и морфологично верен, не е задължително да бъде възприет от евентуалният средно интелигентен и информиран потребител. В този смисъл едното тълкуване на посланието "Kaufland гарантира: Най-ниски цени!" е, че всички конкуренти предлагат по - високи цени. Второто тълкуване на посланието е в посока, че нито един конкурент не предлага по-ниски цени. Ако бъде възприето първото тълкуване (както е сторила КЗК), то рекламното послание на жалбоподателя въвежда в заблуждение лицата, до които достига, тъй като в част от случаите цените на конкурентите не са по - високи от тези промотирани от Кауфланд като "най-ниски". При второто тълкуване, което настоящият състав възприема, посланието на жалбоподателя не въвежда в заблуждение, тъй като дори и равна, цената на конкурентите не е по - ниска. Следва да бъде отбелязано, че преценката за потенциална заблуда трябва да бъде правена в контекста на цялата рекламна кампания на жалбоподателя, а не само с оглед конкретен рекламен слоган. В този смисъл друго рекламно послание гласи "гарантирано качество на най-ниска цена" и "никоя друга верига не предлага по-ниска цена". Възприемането на посланията в тяхната съвкупност води до извода, че потребителят осъзнава, че цената, която предлага жалбоподателят, като "най-ниска" е най - ниската на пазара, но е възможно да е равна с цената на друг конкурент. Аргумент в тази посока е и друго рекламно послание - "Ако в рамките на един и същи ден за същия или сравним продукт, обозначен с "най-ниска цена", сте платили при нас по-скъпо, отколкото сте го видели при конкурентна верига в нашия град, ние ще Ви изплатим разликата в цената!". В това послание се гарантира, че потребителят ще получи разликата в цената, но до размера на цената, която предлага другия конкурент. Крайният извод до който достига настоящият състав е, че посланието "най-ниска цена" следва да бъде възприемано, като най - ниската цена на пазара, която е възможно да бъде равна с тази на друг конкурент, но не и по - висока. В този смисъл като е намалявал цените на своите продукти маркирани със знака "най - ниска цена" до размера на най - ниската цена на пазара, предлагана от конкурент, "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД не е въвел в заблуждение потребителите и съответно не е извършил нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. На следващо място следва да бъде обърнато внимание на процесните рекламни послания в частта им, с която се "гарантира" най-ниската цена на определени продукти. За да бъде установено дали посланието има заблуждаващ характер, трябва да бъде изследвано поведението на дружеството в посока как гарантира "най-ниска цена" и има ли абсолютен характер рекламното послание или при определени обстоятелства е възможно да съществуват по - ниски цени при конкурент от промотираните за "най - ниски" в магазините на дружеството, като се отчетат и правните последици за потребителите. По отношение на действията на дружеството за определяне на цените, настоящият състав счита, че принципно, особено важно значение при формиране на потребителското решение за покупка имат цената на продукта и начинът на формирането й. Поради това, всяка информация относно цената в много случаи играе определяща роля и дори само тя е в състояние да привлече потенциални потребители, като това обстоятелство би могло да е от решаващо значение за избора при равни други условия, за да се предпочете дадена стока. Следователно, всяка заблуда в тази насока би повлияла негативно в търсенето, респективно би навредила на лоялните конкуренти. В конкретния случай с рекламното послание "Kaufland гарантира: Най-ниски цени!" жалбоподателят цели да привлече клиенти, като акцентира върху това, че те биха закупили определени продукти на най - ниската пазарна цена. За да обезпечи това, жалбоподателят осъществява постоянен мониторинг в конкурентните вериги за продажби на дребно по отношение на цените на предлаганите в тях продукти и в случай, че съобразно констатациите от проверките установи по-ниски цени, намалява цените на определени аналогични/сравними продукти, обозначени като продукти с "най-ниска цена" в магазини Кауфланд, като по делото е приложена декларация по чл. 43 от АПК от 19.02.2014 г. удостоверяваща процеса на ценови реакции на артикули с гаранция за най-ниска цена в магазини Кауфланд, подписана от Александър Райчев на длъжност Ръководител Отдел "Дистрибуция и продажби реклама" и Ирина Петрова на длъжност "Търговски помощник / Референт Ценови маркетинг" в "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД. В периода 2011 г. - 2013 г. дружеството е направило над 1700 ценови реакции на артикули с "гаранция за най-ниска цена" в магазини Кауфланд, като е намалявала първоначално определената цена до размера на най - ниската конкурентна цена или под този размер. Всичко това води до извода, че "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД обезпечава посланието "Kaufland гарантира: Най-ниски цени!" на определените от дружеството артикули, като извършва необходимите действия с оглед добросъвестната търговска практика, за да гарантира изпълнението на рекламния слоган. От една страна проучването, което се прави преди поставянето на знак "най-ниска цена", заедно с ценовите реакции, които дружеството реализира при ценовия мониторинг, по своята същност представляват предварителен, текущ и последващ контрол, който дружеството осъществява върху цените на определени артикули, обозначени със знак "най-ниска цена", като по този начин дружеството обезпечава със своето поведение посланието "Kaufland гарантира: Най-ниски цени!". По отношение на втория въпрос - има ли абсолютен характер гаранцията и какви са правните последици от наличието на по - ниски цени от обявените за "най-ниски" такива от страна на Кауфланд, настоящият състав счита, че посланието "Kaufland гарантира: Най-ниски цени!" не следва да бъде тълкувано самостоятелно, а съвкупно с друго такова от рекламната кампания на дружеството - "Ако в рамките на един и същи ден за същия или сравним продукт, обозначен с "най-ниска цена", сте платили при нас по-скъпо, отколкото сте го видели при конкурентна верига в нашия град, ние ще Ви изплатим разликата в цената!". В този смисъл "гаранцията за "най-ниски цени" на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД няма абсолютен характер, като потребителят изначално е информиран за хипотетичната възможност дадена стока при конкурент да бъде открита на по - ниска цена. В този смисъл, както вече беше отбелязано, жалбоподателят е предприел необходимите действия за ограничаване на тази възможност, но предвид независещото от него пазарно поведение на конкурентите му, е допуснал възможността ако бъде открит на пазара същия или сравним продукт, обозначен със знак "най-ниска цена", на по-ниска цена, да бъде възстановявана разликата в цената на клиента, който е закупил стоката на по-висока цена в магазин Кауфланд. В този смисъл се налага извода, че дори да се приеме, че даден потребител си закупува стока от жалбоподателя, съобразявайки се единствено с критерия цена и търсейки най - ниската възможна такава, то при прилагане на "гаранцията за най - ниска цена", той получава в крайна сметка именно най - ниската, предлагана на пазара цена, тъй като ще получи разликата в цената. Крайният правен извод, до който се достига от изложеното до тук е, че процесните рекламни послания, част от рекламната кампания на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД, предвид поведението на дружеството по повод тяхната реализация, не са подвеждащи или способни да подведат лицата, до които са адресирани или достигат, поради което липсва нарушение по смисъла на чл. 32, във вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД. Като е достигнала до различен извод в решение № 874 от 03.07.2014 г. по преписка № КЗК-113 от 2014 г., Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 32 и 33 от ЗЗК, поради което същото ще трябва да бъде отменено. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,