Решение № 1321 от 25.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9791/2011 г.

Решение № 1321 от 25.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9791/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 149, ал. 5, във връзка с чл. 128, ал. 1, т. 1 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, във връзка с чл. 15, ал. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) и чл. 118, ал. 1, т. 1 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ). Образувано е по жалба на "Енергони"АД гр. София, против решение № 248 - ФБ от 15.04.2010 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което на основание чл. 119, ал. 4, предл. 1, във връзка с чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ е приложил принудителна административна мярка. В жалбата се излагат доводи, че решението е нищожно. Излага, че дружеството не е пряк адресат на мярката, но е засегнато от ПАМ, поради това, че ограничава достъпа на издадените от дружеството акции до търговия на регулиран капиталов пазар, като се препятства набиране на капитал и финансиране. Твърди, че нищожността на акта е обусловена от невъзможно за изпълнение предписаните ПАМ. Моли, да се обяви за нищожно решение № 248 - ФБ от 15.04.2010 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност". Ответникът - заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Биляна Герчева в съдебно заседание и в писмените си бележки, оспорва жалбата като недопустима и алтернативно като неоснователна. Твърди, че искането за прогласяване нищожност не е от основанията по чл. 146 от АПК за оспорване на административните актове, поради което следва да се остави без разглеждане. Твърди, че оспореното решение не е нищожно, след като предписанието не е невъзможно към момента на постановяването му и не може да има последваща нищожност. Моли, да се приеме жалбата за недопустима или алтернативно да се остави без уважение, като се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Българска фондова борса София" АД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че жалбата е подадена срещу влязъл в сила индивидуален административен акт в срока по чл. 149, ал. 5 от АПК, с искане за прогласяване на нищожност, от надлежна страна по смисъла на чл. 147, ал. 1 и чл. 153, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Неоснователни са възраженията на ответника за недопустимост, поради липса на основание по чл. 146 от АПК. В съответствие с чл. 149, ал. 5 от АПК административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване нищожността им без ограничение във времето, а искането за обявяване на нищожността на административния акт по аргумент на чл. 128, ал. 1, т. 1 и чл. 168, ал. 2 от АПК е самостоятелно основание, което произтича от основанията за оспорване законосъобразността на административните актове по чл. 146 от АПК. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 248-ФБ от 15.04.2010 г. заместник-председателят на Комисията по финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е наложил по реда на чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 119, ал. 4, предл. 1 във вр. с чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ принудителна административна мярка, като е задължил "Българска фондова борса София"АД да не допуска до търговия на организираните от него пазари финансови инструменти с емитент "Енергони"АД до 1.уведомяване на "Българска фондова борса София" АД от страна на КФН, управление "Надзор на инвестиционната дейност", че одитът, назначен с решение № 184-ПД от 26.03.2010 г. е приключил с одиторско мнение без забележки или 2. уведомяване на "Българска фондова борса София" АД от страна на КФН, управление "Надзор на инвестиционната дейност", че "Енергони" АД е представило в КФН коригиращи финансови отчети в съответствие с одиторското мнение, като на основание чл. 120 от ЗПФИ е допуснато предварително изпълнение на решението. Производството по налагане на ПАМ е започнало по инициатива на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", като на основание чл. 26, ал. 1 от АПК и чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ с писмо изх. № РГ-02-01-109 от 7.04.2010 г. е уведомена "Българска фондова борса - София" АД за откриване на производството по издаване на административен акт за прилагане на принудителна административна мярка по чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ, с мотиви и диспозитив, изцяло възпроизведени в оспореното решение № 248-ФБ от 15.04.2010 г. Указано е, че обяснения, възражения и становища по откритото производство могат да се представят в двудневен срок. В указания срок "Българска фондова борса - София" АД не е взела становище. Видно от писмо изх. № РГ-02-01-109 от 15.04.2010 г. на КФН решение № 248-ФБ от 15.04.2010 г. е изпратено на "Българска фондова борса - София" АД. По приложената административна преписка липсват данни за уведомителното писмо и за откриване на производството, както и за постановено решение, да е съобщено на "Енергони" АД. Решение № 248 - ФБ от 15.04.2010 г. заместник-председателят на КФН не е обжалвано по съдебен ред по чл. 15, ал. 4 от ЗКФН. За да наложи принудителна административна мярка заместник-председателят на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" се е мотивирал с това, че основния капитал на "Енергони" АД (въз основа на вписване в търговския регистър към Агенцията по вписванията на преобразуването на "Енергони" АД чрез вливане в него на "Роял Ресортс" АД и "Роял Инвестмънт" ЕАД) към 1.03.2010 г. се състои от нематериален актив - Патент за изобретение № 64239 "Метод за изграждане на вятърна електроцентрала", по отношение на който за периода от 2006 г. до 1.03.2010 г. са извършени три оценки (експертизи) на стойността на патента. Въз основа на анализа на оценките административният орган е стигнал до извода за постигнато значително завишение на крайната стойност на Патент за изобретение № 64239 на "Енергони" АД, поради което същият следва да бъде амортизиран и балансовата му стойност да бъде коригирана с евентуални обезценки в съответствие с Международен счетоводен стандарт (МСС) № 36 "Обезценка на активи", каквито указания са дадени в § 82 от МСС № 38. Въз основа на констатациите за оценката на патента, административният орган е направил извод, че в случая е създадена опасност за интересите на инвеститорите, която се изразява в евентуално въвеждане в заблуждение на инвеститорите относно балансовата стойност на Патент за изобретение № 64239 "Метод за изграждане на вятърна електроцентрала" и встъпителния баланс на "Енергони" АД към 1.03.2010 г., което може да породи вредни последици за тях. В мотивите на административния акт е посочено, че с цел отстраняване на изложената опасност и на основание чл. 212, ал. 1, т. 8 във връзка с т. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа, с решение № 184-ПД от 26.03.2010 г. е приложена принудителна административна мярка спрямо "Енергони" АД с цел предотвратяване на вредните последици, които могат да настъпят за настоящи и бъдещи инвеститори в "Енергони" АД, е необходимо прилагане на принудителна административна мярка спрямо "Българска фондова борса - София" АД с изложения по - горе диспозитив. По делото е прието като доказателство решение № 184 - ПД от 26.03.2010 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 213, предл. 1, във връзка с чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК е приложена принудителна административна мярка спрямо "Енергони" АД, като е назначен регистриран одитор "Ърнст и Янг Одит" ООД, гр. София, който да извърши одит на встъпителния баланс на "Енергони" АД към 1.03.2010 г., като е задължено дружеството да извърши конкретни действия по осъществяване на одита. С решение № 272-Е от 28.04.2010 г. на председателя на КФН на основание чл. 13, ал. 1, т. 8 от ЗКФН, във връзка с чл. 110, ал. 9, т. 1 от ЗППЦК, и чл. 13, във връзка с чл. 6 от Наредба № 22 за условията и реда за вписване и отписване на публични дружества, други емитенти на ценни книжа и емисии ценни книжа в регистъра на КФН, е разрешено вписване на емисии на обикновени, безналични, поименни акции с право на глас, в резултат на увеличение на капитала на дружеството и осъществено преобразуване чрез вливане на "Роял Ресортс" АД и "Роял Инвестмънт" ЕАД в "Енергони" АД, с цел търговия на регулиран пазар на ценни книжа. С писмо вх. № РГ-05-1490 от 30.04.2010 г. на "Енергони" АД до заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" в изпълнение на решение № 184-ПД от 26.03.2010 г. е представен одитен доклад на "Ърнст и Янг Одит" ООД (приложен към преписката), който не съдържа бележки и препоръки, като е поискано да се изпрати уведомление до "Българска фондова борса - София" АД да се допуснат до търговия финансовите инструменти на "Енергони" АД. С писмо изх. № РГ-02-01-109 от 8.06.2010 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" до "Българска фондова борса - София" АД и "Енергони" АД, е указано, че с решение № 248-ФБ от 15.04.2010 г. е временно спряна процедурата по допускане на търговия на акции издадени от "Енергони" АД, като следва да се възобнови производството по допускане до търговия на акции. С писмо изх. № РГ-05-1490-12 от 26.07.2010 г. на председателя на КФН, с оглед на това, че одитен доклад на "Ърнст и Янг Одит" ООД е с мнение "отказ за изразяване на мнение", не е изпълнена никоя от хипотезите по решение № № 248-ФБ от 15.04.2010 г. и няма основание да отпадне забраната за търговия на ценни книжа на "Енергони" АД на пазара на финансови инструменти на "Българска фондова борса - София" АД. С писмо изх. № РГ-02-01-120 от 26.07.2011 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" по повод молба на "Енергони" АД за възобновяване на административното производство по приложение на ПАМ по решение № 248-ФБ от 15.04.2010 г., е констатирано, че ПАМ, макар и постановена с влязъл в сила административен акт е неизпълняема и противоречи на смисъла на ПАМ и постигане на целения резултат, поради което са уведомени "Българска фондова борса - София" АД и "Енергони" АД да се предприемат действия за допускане до търговия на финансовите инструменти на емитента "Енергони" АД. Оспорващият "Енергони" АД иска прогласяване нищожност на решение № 248 - ФБ от 15.04.2010 г. заместник-председателят на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", поради невъзможност за изпълнение и настъпване на последващи обстоятелства водещи до невъзможност за изпълнение на предписанието. В съответствие с чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ - "Когато установи, че инвестиционен посредник или регулиран пазар, негови служители, лица, които по договор изпълняват ръководни функции, лица, които сключват сделки за сметка на посредника, както и лица, притежаващи квалифицирано участие, са извършили или извършват дейност в нарушение на този закон, на актовете по прилагането му, на правилника или други одобрени от заместник-председателя вътрешни актове на регулираните пазари на финансови инструменти, на решения на комисията или на заместник-председателя, както и когато се възпрепятства упражняването на контролна дейност от комисията или от заместник-председателя или са застрашени интересите на инвеститорите, комисията, съответно заместник-председателят", в случая по т. 1 може: "да ги задължи да предприемат конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите в определен от нея срок". В съответствие с чл. 119, ал. 1 от ЗПФИ - "Производството по прилагане на принудителните административни мерки започва по инициатива на заместник-председателя" случая по чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ, за което се извършва уведомление в съответствие с чл. 119, ал. 2 от закона. В конкретния случай за производството по налагане на ПАМ е уведомено "Българска фондова борса - София" АД, като е разпоредено - да не допуска до търговия на организираните от него пазари финансови инструменти с емитент "Енергони" - АД до 1. уведомяване на "Българска фондова борса София"АД от страна на КФН, управление "Надзор на инвестиционната дейност", че одитът, назначен с решение № 184-ПД от 26.03.2010 г. е приключил с одиторско мнение без забележки или 2. уведомяване на "Българска фондова борса София" - АД от страна на КФН, управление "Надзор на инвестиционната дейност", че "Енергони" АД е представило в КФН коригиращи финансови отчети в съответствие с одиторското мнение. Съгласно чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ мерките нямат конкретно съдържание, но следва да са свързани с предотвратяване на опасност за интересите на инвеститорите в определен срок, както и да имат конкретен адресат и да са изпълняеми. Липсата на изрично законово съдържание на ПАМ задължава компетентния административен орган по прилагането й, да съобразява законовите предпоставки за прилагането, както и кръга на правните субекти, които могат да бъдат адресати на конкретната ПАМ. Наложената ПАМ е с адресат "Българска фондова борса София" АД, но е по отношение на финансови инструменти с емитент "Енергони" АД, който не е бил участник в производството по чл. 118 и сл. от ЗПФИ, не е адресат на ПАМ, но пряко и непосредствено са засегнати неговите права и законни интереси от административния акт, с която е наложена. В хода на прилагането на ПАМ е констатирано от самия административен орган (писмо изх. № РГ-02-01-120 от 26.07.2011 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" и от "Българска фондова борса София" АД, че ПАМ е неизпълняема, поради поставените в нея условия и липса на срок. Настоящият съдебен състав въз основа на изложените фактически обстоятелства и посочени правни основания от административния орган по налагане на ПАМ, приема, че в случая решение № 248-ФБ от 15.04.2010 г. заместник-председателят на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", е нищожно, поради това, че с него е наложена принудителна административна мярка без участие на адресат - "Енергони"АД, като емитент на финансовите инструменти, по отношение на които е насочена мярката. В тази връзка ПАМ няма действие и е с невъзможен предмет за изпълнение, след като е адресирана само до "Българска фондова борса София" АД, но не и до носителя на финансовите инструменти за които се отнася ограничението и същият е бил лишен от възможност за защита спрямо ПАМ. Посочените пороци при прилагане на ПАМ в конкретния случай са особено съществени, предвид лишаването от право на защита на емитента на финансовите инструменти и ограничаване правата на публично предлагане на ценни книжа и злепоставяне на интересите му пред потенциалните инвеститори по отношение на финансовите инструменти. Порокът на административния акт е толкова съществен, че обуславя неговата нищожност. Предвид на изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК обжалваното решение № 248-ФБ от 15.04.2010 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", следва да бъде обявено за нищожно. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,