Решение № 13549 от 12.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6469/2009 г.

Решение № 13549 от 12.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6469/2009 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от пълномощник на Андрей Иванов Андреев от гр. Тетевен, против решение № 27/20.03.2009 год. на Административен съд гр. Ловеч, постановено по адм. дело № 172/2007 год., с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № ДК-02-Лч-13 от 15.08.2007 год. на Началника на РДНСК - Ловеч, за премахване на незаконен строеж - "пристройка към жилищна сграда", изпълнен от касатора в УПИ III-327, кв. 132 по плана на гр. Тетевен. Съдебният акт се счита неправилен, претендира се отмяната му. В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от адв. Спиридонова, по подробно изложените в нея и в с. з. съображения. Ответните в касацията страни не се явяват и не се представляват. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилно съдът е приел, че в случая е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ, който не попада в хипотезата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и подлежи на премахване. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, процесуално е допустима. По съществото си е неоснователна. За да приеме законосъобразност на оспорения административен акт, след подробно изследване на установените по делото относими факти, АС-Ловеч е извел правилни изводи, които се споделят изцяло от настоящата инстанция. Изследвана е компетентността на издателя, обоснован е довода за липса на допуснати процесуални нарушения при издаването на процесната заповед, както и че материалният закон е приложен правилно, установени са видът и характера на строежа, разположението му спрямо жилищната сграда, неприложимостта на § 184, ал. 2 ПР на ЗИД на ЗУТ и на § 16 от ДР на ЗУТ, обсъдени са и всички, направени от жалбоподателя възражения. Решението е правилно, следва да бъде оставено в сила, тъй като не страда от пороците по чл. 209, т. 3 АПК, както се твърди. Неоснователен е доводът на касатора за допуснати при издаването на заповедта нарушения на процесуалните правила, които първостепенният съд не е съобразил. Касационният жалбоподател е присъствал при извършването на проверката, подписал е констативните актове № 31-1 и № 31-2, и двата от 27.02.2007 год., с които е известен за започващото производство по чл. 225 ЗУТ, но не е възразил по тях. Освен това, едва на 29.08.2007 год., т. е. шест месеца по-късно, Андреев е подал искане за издаване на удостоверение по § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ за търпимост на обекта, получил е изричен отказ от 10.09.2007 год. от Главния архитект, който е оспорил. С решение № 11980/10.11.2008 год. по адм. дело № 6253/2008 год., ВАС е отменил предходното решение на АС-Ловеч (№ 15/06.03.2008 год. по адм. дело № 204/2007 год.) и е отхвърлил жалбата му, оставяйки отказа в сила. С протоколно определение от 11.01.2008 год. производството по адм. дело № 172/2007 год. (настоящето), е било спряно, до окончателното приключване на адм. дело № 204/2007 год. по описа на АС - Ловеч, възобновено е с определение от 05.12.2008 год. От казаното се налага извода, че правото на защита на жалбоподателя не е засегнато и съществено процесуално нарушение на е налице. Споделят се и изводите в решението, че с процесната заповед не е нарушен материалният закон. Правилно и задълбочено е анализирана фактическата обстановка по спора: за периода 1980 год. - 2005 год. е изградена едноетажна масивна постройка към основната двуетажна сграда (с обособени в нея лятна кухня и санитарен възел), покрита със стоманобетонова плоча, върху която е оформена тераса, покрита с навес от метална конструкция и поликарбонатни плоскости, свързана със стоманобетоново стълбище, която по характера си е допълващо застрояване и за която не са издавани строителни книжа. Същата е изпълнена върху основите на веднъж вече разрушена доброволно, след възражения на съседите, незаконна масивна постройка, (наричана по предходната преписка "склад"), за която, видно от удостоверение (л. 18) на община Тетевен, е бил изготвен проект за заснемане, но не е бил разгледан и акт за узаконяване не е издаден, поради непредставени декларации на съседите, собственици на УПИ II-328, за изграждането му на общата регулационна граница между двата имота. Последното е потвърдено от разпита на Христина Йотова - "аз не бях съгласна", от молбата й от 2007 год. до РДНСК, а след прехвърлителна сделка през 1995 год., новият собственик Филип Йотов Фиков, също на два пъти е подавал жалби - на 21.09.2005 год. и на 13.03.2006 год., потвърдил е несъгласието си и пред съда, при което по надлежен ред е било оборено твърдението за дадено от съседите съгласие. При тези данни, с основание съдът е приел наличието на незаконен строеж по смисъла на чл. 225 ЗУТ, извършен без КЗР, виза за проектиране и нотариално заверено съгласие на съседите, в нарушение на чл. 37, ал. 1 и чл. 55 ЗТСУ (отм.), чл. 41, ал. 2 ЗУТ, както и при неприложимост на разпоредбите на § 183 и § 184 ПР на ЗИД на ЗУТ. Обосновано съдът е посочил, че фактът на владян 27 години строеж е ирелевантен по отношение на неговата законност, а липсата на възражения, с последиците, навеждани в жалбата, е правна фигура, неприложима в случая - такава законодателят е предвидил напр. в хипотезата на § 184, ал. 6 ЗУТ, по отношение на съсобствен имот. Основното възражение в жалбата касае становището, че строежът (с отстъпление по отношение на навеса), е търпим по смисъла на § 16 от ДР на ЗУТ, поради което и не подлежи на премахване, което и настоящата инстанция не споделя. Действително, както е подчертал и съдът, в мотивите на процесната заповед е засегнат този въпрос, като изрично са посочени несъответствията при действието на ЗТСУ и ЗУТ, отчетено е и неприключилото производство по узаконяване. Разпоредбата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ предвижда, че строежи, изградени до 07 април 1987 година, за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. От текста на разпоредбата е видно, че изключението изисква изцяло завършен към тази дата строеж, която предпоставка в случая не е налице. От друга страна, конструкцията на стълбата е свързана с основната конструкция на пристройката и предназначението й е за подход към навеса, изграден безспорно след 2000-та година, т. е. отделните компоненти на строежа са с различна характеристика, но са в неразривна връзка помежду си. Но дори и проследени поотделно, (както това е сторено в решението на АС-Ловеч и в отменителното на ВАС), стълбата безспорно навлиза в съседния УПИ II и този факт е отчетен и в двете неоспорени експертизи - и по настоящето и по приложеното дело, което не може да не бъде отчетено като пречка за прилагането на § 16 ЗУТ, наред с навеса, по отношение на времето на изпълнението му. Наведените в касационната жалба твърдения в обратния смисъл са неверни и на практика превратно тълкуват констативната част на експертното заключение. В последното изрично се сочи, че изградените "стоманобетонни външни стъпала, са наддадени ("надвесени"-арх. Лалев), върху друга подпорна стена, с която е укрепен теренът към УПИ II-328"... и само за да се установи "с колко точно тези стъпала минават пред регулационната граница между двата парцела", е необходимо трасирането на място. Т. е. и двете вещи лица са отчели навлизането на външната стълба в съседния парцел, а с точно колко, е ирелевентно в случая, както и възражението за застроена площ по смисъла на § 5, т. 15 ЗУТ. При така изложеното, установено е, че процесният строеж не би могъл да бъде търпим по смисъла на § 16 ЗУТ, независимо дали е бил допустим или не по правилата и нормативите на ЗТСУ и ЗУТ. По отношение на предходното решение на ВАС, следва да се подчертае неточното му интерпретиране в жалбата и по отношение на връзката му с настоящето производство. Същото е постановено при проведен контрол на отказ на Главния архитект на община - Тетевен, по постъпилото заявление за издаване на удостоверение за търпимост и касае само законосъобразността на отказа. ВАС нееднократно е подчертавал по сходни случаи, че удостоверението за търпимост по § 16, ал. 1, изр. 2 ЗУТ, има удостоверителна функция само в нотариалното производство по сделки за прехвърляне на строежа, а извън такова производство то не представлява официален документ и не обвързва както административните органи по устройство на територията, така и съда - чл. 179, ал. 1 ГПК, вр. чл. 144 АПК. От друга страна, действително погрешно в решението е посочена липсата на данни заповедта по чл. 225 ЗУТ да е била оспорена и че е влязла в сила, но е невярно твърдението на жалбоподателя, че това е основният мотив, обусловил диспозитива на съдебния акт - в него тричленният състав категорично е направил разграничението на производствата, сочейки, че въпросът за търпимостта е относим към заповедта по чл. 225 ЗУТ и "само при нейното издаване или оспорването й, може да се изследва въпроса за търпимостта на извършения строеж през призмата на § 16 ЗУТ". В останалите мотиви по този пункт, на практика са дадени конкретни указания към жалбоподателя, твърдящ търпимост, за попълването на спряното производство с доказателства. В останалата си част решението обхваща изводи досежно конкретния предмет на контрол. Несъстоятелно е и оплакването за необоснованост, изложено в т. 2 от касационната жалба, по отношение на приетата липса на одобрени строителни книжа, след като за жилищната сграда съществуват такива, а в изграждането на лятната кухня са използвани съществуващи елементи от нея - терасата на спалнята е уширена и вградена в плочата, служеща за покрив на постройката, а подпорната стена, върху която стъпва терасата, същевременно е и ограждащата подпорна стена към ската. Наведеното така възражение трудно може да бъде коментирано, тъй като начинът, по който е изграден незаконният строеж, не може да послужи като основание за признаване на неговата законова допустимост... Заповедта не третира заварената подпорна между двата имота стена и тази на жилищната сграда, а по отношение на начина на премахването е налице регламентация в Наредба № 13/2001 год., което съдът също е обсъдил. Както се подчерта по-горе, приложимостта на § 16 ЗУТ изисква преценка към момента на цялостното завършване на строежа. Воден от изложеното, Върховният административен съд, второ отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК,