Решение № 4208 от 4.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1011/2022 г.

Решение № 4208 от 4.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1011/2022 г., II о., докладчик съдията Бранимира Митушева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Н. К. от гр. София, чрез процесуалния представител адв. Христов, срещу Решение № 6478 от 8.11.2021 г., постановено по адм. дело № 1562/2021 г. по описа на Административен съд – София град, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № РА-30-543/10.12.2020 г. на главен архитект на Столична община и е осъден да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила. Твърди се, че първоинстанционният съд не е изследвал и не е решил правилно към кой момент е била построена процесната "масивна сграда" и кой е извършител, за да се направи извод дали строежът е законен или "търпим" по смисъла на § 16 от Преходните разпоредби /ПР/ на Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Според касатора процесният обект не е строеж, като в случай, че се приеме за строеж, то същият е от шеста категория, а не пета. Възразява се още, че проверката не е извършена в присъствието на "нарушителя", както и че извършител на процесния обект е бащата на касатора и Н. М.. Излагат се доводи, че в случая се касае за селскостопанска постройка, за която са налице условията за запазването й като търпим строеж по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ. Претендира се отмяна на съдебното решение, както и присъждане на разноски по делото. Ответникът – главен архитект на Столична община, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор, чрез процесуалния си представител юрк. Керемидчиев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касационния жалбоподател. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Н. К., срещу заповед № РА-30-543/10.12.2020 г. на главен архитект на Столична община, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, както и въз основа на констативен акт № 7/2020 от 1.10.2020 г., съставен от служители на район "Кремиковци", Столична община, е наредено на Н. К., в качеството му на извършител, да премахне незаконен строеж, категория пета: "Масивна сграда", находящ се в поземлени имоти с идентификатори 68134.8400.945, 68134.8400.795 и 68134.8400.13 по кадастралната карта и кадастралните регистри. Със заповед № СОА17-РД09-622/19.06.2017 г., допълнена със заповед № СОА19-РД09-934/1.07.2019 г., кметът на Столична община е предоставил на главния архитект на Столична Община функциите си по издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи /т. 1. 47/. За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Прието е от съда, че административният орган е спазил специфичната, предвидена в чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, процедурата по констатиране на незаконно строителство, при която липсва изискване проверката да бъде извършена в присъствието на нарушителя. Според първоинстанционния съд в настоящото административно производство не се дължи установяване на собственика на строежа, строителя и консултанта, като трайна и непротиворечива е съдебната практика по въпроса, че производството по чл. 225 и чл. 225а от ЗУТ се развива между административния орган и извършителя на незаконния строеж, а в случая адресат на заповедта е жалбоподателят в качеството му на наследник на извършителя на строежа. Въз основа на приетата по делото съдебно-техническа експертиза съдът е обосновал извод, че процесната монолитна постройката не може да бъде отделена от мястото й и монтирана на ново място, като цяло, поради и което тя попада в обектите, определени от закона като строежи. С оглед отразените характеристики на строежа и описанието му в констативния акт, както и предвид заключението на вещото лице, съдът прави извод, че се касае за строеж от пета категория, допълващо застрояване по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "в" от ЗУТ, като непосочването в оспорената заповед на конкретната хипотеза на чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ не води до незаконосъобразност на акта, тъй като фактическото основание е липсата на строителни книжа. Прието е от съда още, че изградената сграда представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ от пета категория, за който няма одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж, както и че строежът не попада и в обхвата на чл. 147 и чл. 151 от ЗУТ, поради което същият е незаконен. Позовавайки се на събраните по делото гласни доказателства, съдът е приел за установено, че процесният строеж е изграден в периода преди 1989 г., поради и което приложимата правна норма за търпимост на строежа е § 16, ал. 1 и ал. 2 от ПР на ЗУТ. Доколкото по делото се установява, че процесната постройка е изградена в чужд имот и без учредено право на строеж, то същата няма как да бъде допустима по действащите към момента на извършването й правила и норми /арг. от чл. 225, ал. 1, т. 1 от ППЗТСУ (отм.), в редакцията му към ДВ, бр. 48/1985 г. / или към сега действащите такива. Прието е от съда също така, че не са ангажирани доказателства, че строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон, както и че същият ебил деклариран пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г., поради което не са налице предпоставките за приложение на § 16, ал. 1 и ал. 2 от ПР на ЗУТ по отношение на процесния строеж. Така постановеното решение е неправилно и необоснована, като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Относимите към спора факти не са изяснени, което е и пречка за надлежна проверка за правилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е изпълнил задълженията си по чл. 171, ал. 2 и ал. 5 от АПК във връзка с чл. 9, ал. 3 и ал. 4 от АПК, произнасяйки се без да събере необходимите за правилното решаване на спора доказателства. Изводът на съда относно годината на изграждане на процесния строеж и липсата на предпоставките за приложение на § 16, ал. 1 и ал. 2 от ПР на ЗУТ е немотивиран и направен при неизясненост на фактите. При установяване налице ли са релевантните факти за приложението на нормата на § 16 от ПР на ЗУТ следва да се изложат мотиви за допустимост на незаконния строеж както по действащите ПУП и правила и норми на ЗУТ, така и по действащия правен режим към момента на изграждане на строежа, включително съответствие с действащия тогава градоустройствен план. В обжалваното решение липсват мотиви за съответствие на процесния строеж с плана и техническите правила и норми, действали към момента на изграждането му, както и към настоящия момент. Освен това не е установена с надлежни доказателствени средства по безспорен начин, включително с допускане на съдебно-техническа експертиза, годината, съответно периода, на изграждане на процесната масивна сграда, която според твърденията на оспорващия е преди 1986 г., а по оформените в хода на административното производство 4 броя декларации е през 2019 г. От своя страна административният съд, кредитирайки само показанията на свидетеля П., който сочи, че постройката е изградена "през бай Тошово време", приема, че строежът е изграден преди 1989 г. В тази връзка следва да се има предвид, че правилното определяне на годината, съответно периода на изграждане на строежа, е съществено и относимо към спора обстоятелства доколкото определя и приложимостта в конкретния случай на ал. 1 или ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ, които алинеи въвеждат различни предпоставки, за да се приеме, че не подлежи на премахване съответният незаконен строеж. С оглед на това първоинстанционният съд е следвало първо по безспорен начин да установи действителната година или период на изграждане на процесната сграда, разпоредена за премахване, след което да събере служебно доказателства и извърши преценка за търпимостта на сградата, която е пряко обвързана с последиците на заповедта и нейната законосъобразност, тъй като макар и незаконен строежът не подлежи на премахване, ако е търпим - § 16 от ПР на ЗУТ. В тази връзка, административният съд като инстанция по същество е следвало да установи, чрез допускане на съдебно-техническа експертиза, дали строежът е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, включително съответстващ на плана, ако е съществувал такъв към момента на изграждане му. Бланкетното посочване в мотивите на съдебното решение, че не са ангажирани доказателства, че строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон, без да е изяснено от фактическа страна делото, води до необоснованост на решението. Едва след изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК и на основанията, визирани в чл. 146 от АПК. При извършване на тази преценка следва да се вземе предвид, че липсата на учредено право на строеж за изграждане на масивната сграда в чужд имот е относимо към узаконяването й, но не и към преценката за търпимост по § 16 от ПР на ЗУТ. Посочените нарушения на съдопроизводствените правила са съществени, тъй като са довели до неизясняването на делото от фактическа страна, което е и определящо за правилността на съдебното решение и същевременно представлява пречка касационната инстанция да се произнесе по съществото на спора. По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд – София град, при което съдът следва да се произнесе относно законосъобразността на оспорената заповед като попълни делото с всички допустими и относими доказателства, обсъди в съвкупност събраните доказателства и да обоснове фактическите и правните си изводи относно релевантните по спора факти и обстоятелства. При този изход на спора не се възлагат разноски за настоящото производство. Въпросът относно възлагането им следва да бъде разрешен при новото разглеждане на делото съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,