Решение № 11219 от 1.08.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8076/2013 г.

Решение № 11219 от 1.08.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8076/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД"Булхидро " със седалище в град София, против решение № 492 от 08.05.2013 г. по преписка № КЗК-345/346/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, жалбата му срещу решение № ОП-3-014 от 08.03.2013 г. на Кмета на Община Берковица за обявяване класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "СМР по изграждане на пречиствателно съоръжение за питейни води, алпийско водохващане и реконструкция на водопроводна мрежа на с. Бързия", общ. Берковица". С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Претендират се разноски за цялото производство. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. "Девня Трейд" ООД не взема становище по жалбата. Възложителят изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски по делото Заинтересована страна Обединение"Геостройтехмин", в писмено становище, поддържано в съдебно заседание от пълномощник Антица Ранчева взема отношение за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от ДЗЗД "Булхидро" и "Девня Трейд " ООД против решение № ОП-3-014 от 08.03.2013 г. на Кмета на Община Берковица за обявяване класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "СМР по изграждане на пречиствателно съоръжение за питейни води, алпийско водохващане и реконструкция на водопроводна мрежа на с. Бързия", общ. Берковица". Възраженията на първия жалбоподател са свързани с незаконосъобразни действия на помощния орган на възложителя във връзка с предложението този участник да бъде отстранен на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП. От протокола не става ясно по коя от хипотезите на чл. 68, ал. 11 от ЗОП са установени неверни данни предоставени от обединението. Отделно от това не са изискани разяснения на заявените от участника данни на осн. чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП, както и допълнителни доказателства за предоставените данни. Навел е доводи, че ако комисията е установила липса на документи или несъответствие с критериите за подбор, то е следвало да бъде отстранен на осн. чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Жалбоподателят "Девня Трейд" ООД е обжалвал решението на възложителя с твърдения, че оценителната комисия незаконосъобразно на осн. чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложила дружеството за отстраняване от участие. Незаконосъобразно не е приета от помощния орган на възложителя писмената обосновка на дружеството относно предложения срок за изпълнение, въпреки, че в нея са посочени конкретни подробни факти и обстоятелства, обосноваващи този срок. От приложената преписка, КЗК е установила, че с Решение № ОП-3-034/12.07.2012 г. на кмета на община Берковица е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "СМР по изграждане на пречиствателно съоръжение за питейни води, алпийско водохващане и реконструкция на водопроводна мрежа на с. Бързия, община Берковица". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". В Раздел II. 3.9. от документацията- Минимални изисквания за технически възможности и квалификация на участниците от документацията за участие, възложителят е посочил, че участниците следва да представят "списък на договорите за строителство на обекти, сходни с предмета на настоящата поръчка, изпълнени през последните 5 години - 2007, 2008, 2009, 2010 и 2011 г., като общата стойност на изпълнените договори за периода трябва да е равна или да надвишава стойността на поръчката - 5 134 030,00 лева". За "обекти, сходни с предмета на настоящата поръчка" възложителят е посочил, че ще приема: изграждане и реконструкция на водопроводни мрежи и/или изграждане и реконструкция на водопроводни и канализационни мрежи /смесени обекти/ и/или изграждане на пречиствателни съоръжения. Указано е, че в списъка на изпълнените договори за строителство участниците могат да посочват и договори, които са изпълнени и през настоящата 2012 г. В Документацията за участие е приложен Образец № 13 - Списък на договорите за строителство със сходен обект, изпълнени през последните 5 г., придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Изискани са също така препоръки за най-важните строителни обекти, с посочена стойност, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. На основание чл. 29 от ЗОП, участник в процедурата е отправил запитване до възложителя къде в офертната документация да бъде посочен срокът за изпълнение на поръчката. В отговор, възложителят е посочил, че срокът за изпълнение на поръчката се посочва в Образец № 2 "Техническо предложение", т. 1 Методология. Със Заповед № ОП-3-048/04.09.2012 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в Протокол № 1/04.09.2012 г., Протокол № 2/04.12.2012 г., Протокол № 3/16.01.2013 г., Протокол № 4/05.02.2013 г., Протокол № 5/11.02.2013 г. и Протокол № 6/01.03.2013 г. Оферти за участие са подали 12 дружества, между които и Обединение "Геостройтехмин", "Девня Трейд" ООД и ДЗЗД "Булхидро". В протокол 1/04.09.2012 г. е обективирана дейността на помощния орган на възложителя по отваряне и разглеждане на документите на участниците, съдържащи се в Плик № 1- Документи за подбор. По отношение на офертата на ДЗЗД "Булхидро" комисията е констатирала нередности, поради и което с придружително писмо, без да посочва конкретна разпоредба, е указала, че участникът следва да представи на комисията разясненията, липсващите документи и тези за отстраняване на несъответствията в срок до 5 работни дни от получаването на протокола. Указано е също така на дружеството, че всички приложени копия на документи, за които не се изисква нотариална заверка, следва да бъдат заверени с печат на участника (когато е приложимо), гриф "Вярно с оригинала" и подпис на участника. В установения срок, участникът ДЗЗД "Булхидро" е представил следните документи: Референция от "Themeliodomi S. A. and J&P - Avax S. A"Референция от "Хидрострой" АД за изграждане на обект: "ПСОВ Мадан и ПСОВ Златоград"Референция от "Софийска вода" АД за изграждане на обект: "ПСОВ Кубратово"; Референция от "Хидрострой" АД за изграждане на обект: "Изграждане на водопровод в поделение 32890 ВМБ Атия, гр. Бургас"Рекапитулация на изпълнените видове работи, подписана между "Аурубис България" АД и "Хидростроителство" ООД; Справка за изпълнени СМР от подобен характер, извършени от "Хидростроителство" ООД; Сертификати за изпълнени СМР № 5, 10 и 20 от "Хидростроителство" ООД; Договор за строителство с "Аурубис България" АД. След запознаване с допълнително представените документи от този участник, комисията е констатирала, че относно сключения договор с Министерство на околната среда и водите (пореден номер 1 в списъка на участника), не е представена референция от възложителя по договора. За същия строителен обект е представена референция, удостоверяваща договорни отношения с друг възложител ("Themeliodomi S. A. and J&P - Avax S. A") и за друга стойност, неотносима към посочения договор с МОСВ. Установени са и несъответствия при сравняване на заявените данни със списъка по обр. 13 и представената допълнително референция от "Софийска вода" АД относно строителство на стоманобетонови площадки на ПСОВ Кубратово, гр. София. В посочената референция възложителят "Софийска вода" АД е удостоверил, че стойността на извършеното строителство е 61 562,45 лв., а не декларираната от участника сума от 95 000 лв. На следващо място при прегледа на представените допълнително документи, касаещи сключения договор с възложител "Аурубис България" АД е констатирано, че посоченото от участника в Списъка по обр. 13, договорът за строителство касае обект "Депо за флотационен фаялитов пясък - II-ри етап". Комисията е изискала допълнително документи относно дейностите, извършвани от "Аурубис България" АД, с оглед установяване на това какъв е строителният обект, на каква стойност са извършените СМР и кога са извършени. От представения Списък по Образец 13 и допълнително представените документи е констатирано, че договорът, сключен от "Хидростроителство" ООД, не е за строителен обект, който е сходен с предмета на настоящата поръчка. Съгласно обявлението за обществената поръчка "обекти, сходни с предмета на настоящата поръчка" са водопроводни мрежи и/или водопроводни и канализационни мрежи /смесени обекти/ и/или изграждане на пречиствателни съоръжения. В конкретния случай "Хидростроителство" ООД е изпълнител на строителен обект - "Депо за флотационен фаялитов пясък" (Ново хвостохранилище за фаялит - II етап), който не представлява строителен обект, сходен с предмета на поръчката. Посочените дейности по изграждане на технологични и питейни водопроводи, освен че не са на посочените в Списъка по обр. 13 стойности, са част от изграждането на строителен обект (Депо за флотационен фаялитов пясък), различен от изброените в обявлението. Същите не представляват изграден самостоятелен строителен обект, а са функционална част от хвостохранилището. Изискването на възложителя е участникът да е изпълнил конкретен строителен обект, а не дейности, каквито могат да съпътстват строителство на какъвто и да е друг обект (водопроводи, ВиК инсталации и др. подобни, съдържащи се в почти всеки строителен обект). Прието е, че договорите, сключени от "Булстрой груп" ООД с "Капитол груп" ЕООД и "Булгартрансгаз" ЕАД, не са договори за строителство на обекти, сходни с предмета на настоящата поръчка, тъй като, договорът с "Капитол груп" ЕООД дори не е за извършване на строителство и участникът очевидно е декларирал неверни данни, посочвайки такъв предмет на договора в списъка по образец 13, а договорът с "Булгартрансгаз" ЕАД, касае реконструкция на скатни покриви на сгради от обект "Площадка за разходомери". Като друго несъответствие е посочено и, че участникът, освен, че е включил в списъка на изпълнените договори и такива, които не са изпълнени (поредни номера 13, 14 и 15 от списъка на ДЗЗД "Булхидро" - стр. 78 от офертата), е посочил и такива, за които не са представени референции, доказващи тяхната стойност, период и качествено изпълнение (договора с МОСВ, пореден номер 1 от списъка). Отделно от изложеното при сумиране на стойностите по останалите договори, за които помощния орган на възложителя е приел, че са за строителство на обекти, сходни с предмета на поръчката, общата стойност на тези договори, съгласно приложените референции е 4 258 549,70 лв. без вкл. ДДС. Съгласно обявлението участникът е следвало да докаже, че е изпълнил договори за строителство на обекти, сходни с предмета на поръчката, на стойност, равна или надвишаваща 5 134 030 лв. без вкл. ДДС. С оглед на така извършените констатации, оценителната комисия на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП е предложила участника ДЗЗД "Булхидро" за отстраняване от участие, след което е продължила своята работа, като е пристъпила към отваряне и разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 2 "Техническо предложение". Констатирала е, че участникът "Девня трейд" ООД е предложил срок с 20 % по-благоприятен от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради и което на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП му е поискала подробна писмена обосновка. В указания срок, участникът "Девня трейд" ООД е представил писмена обосновка относно предложения от него срок за изпълнение на поръчката, която обосновка е разгледана от оценителната комисия и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП не е приета с изтъкнати подробни мотиви. В протокол № 6 от 01.03.2013 г. е обективирана дейността на помощния орган на възложителя по оценка на допуснатите оферти по показател "предлагана цена". След формирането на комплексната оценка на допуснатите до този етап участници, комисията е извършила крайно класиране, като за изпълнител на обществената поръчка е определено обединение "Геостройтехмин" с комплексна оценка от 81,06 точки. На основание чл. 73 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията възложителят е издал Решение № ОП-3-014/08.03.2013 г. за класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка. За изпълнител на обществената поръчка е определен участникът Обединение "Геостройтехмин", а участниците ДЗЗД "Булхидро" и "Девня Трейд" ООД са отстранени от участие на основание съответно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и чл. 70, ал. 3 от ЗОП. При тези данни по делото, КЗК е приела за неоснователна жалбата на "Девня Трейд" ООД. Посочила е, че проверката за законосъобразност, извършвана от КЗК, в случая, се състои единствено в изследване дали при наличие на условията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП конкурсната комисия е изискала писмени обосновки от участниците, предложили с 20 % по-благоприятни предложения в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, както и дали комисията е обсъдила представените обосновки относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1- 5 от ЗОП. Що се отнася до самата преценка дали посочените обстоятелства са обективни или не, е посочено, че тя е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя. КЗК е констатирала въз основа на представения доказателствен материал, че предложеният срок за изпълнение на поръчката от участника "Девня Трейд" ООД е с повече от 20 % по-благоприятен от тази на останалите участници и следователно комисията законосъобразно е поискала подробна писмена обосновка във връзка с така направеното предложение. От Протокол № 4 на помощния орган на възложителя е установено, че комисията е обсъдила обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника, като е достигнала до извода, че не са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП, в резултат на което не е приела представената писмена обосновка и съответно е предложила този участник за отстраняване от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Крайния извод на КЗК по отношение на възраженията на този жалбоподател е, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, доколкото законосъобразно е изискал представянето на писмена обосновка от участника "Девня Трейд" ООД за така предложения от него срок за изпълнение на поръчката, както и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. За неоснователни са приети и възраженията на ДЗЗД "Булхидро", че оценителната комисия незаконосъобразно на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП го е предложила за отстраняване от участие с мотив, че не е изпълнил изискването за подбор на възложителя да е изпълнил през последните 5 години - 2007, 2008, 2009, 2010 и 2011 г., сходни с предмета на настоящата поръчка договори на стойност не по-малко 5 134 030,00 лева. При анализа на представената в хода на производството оферта на ДЗЗД "Булхидро" и по-точно Плик № 1 "Документи за подбор", представените референции и документи към тях, референциите, доказващи изпълнението на обекти, сходни с предмета на обществената поръчка, взети предвид от оценителната комисия не покриват заложената от възложителя стойност от минимум 5 134 030 лв. без ДДС. Оценителната комисия законосъобразно не е приела референцията на участника, издадена му от "Капитол груп" ЕООД, в уверение на това, че "Булстрой груп" ЕООД - участник в ДЗЗД "Булхидро", е предоставил за временно ползване и срещу заплащане техника със съответните екипи за извършването на строителни работи за обект: "Цялостна подмяна и доизграждане на водопроводната мрежа на с. Слатино, община Бобошево" на стойност 879 998,99 лв. без ДДС. В случая не се касае за подизпълнителски договор за възлагане на строителството на обект, а се касае за договор за наем на техника, който от своя страна не може да бъде разглеждан като договор за изпълнение на строителството на строителен обект по смисъла на заложеното в обявлението и документацията изискване към участниците. Законосъобразно от страна на помощния орган на възложителя не са взети в предвид и допълнително представените документи от жалбоподателя във връзка с първоначално представената от него референция от "Аурубис България" АД (Cumerio med) за изпълнен обект: "Надграждане на ново хвостохранилище за фаялит втори етап", доколкото същия не представлява строителен обект сходен с предмета на поръчката и не съответства на изискването на възложителя, участникът да е изпълнил конкретен строителен обект, а не дейности съпътстващи строителството. С оглед на изложеното КЗК е приела, че оценителната комисия законосъобразно е предложила участника ДЗЗД "Булхидро" за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП. Лишени от основание са и твърденията, че оценителната комисия незаконосъобразно на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП го е предложила за отстраняване от участие, въпреки че в Протокол № 1 не е отразила по коя от хипотезите на чл. 68, ал. 11 от ЗОП са установени неверни данни, както и твърдението, че ако комисията е установила липса на документи или несъответствие с критериите за подбор на участника, то същите е следвало да бъдат отстранени по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, а видно от Протокол № 1, на ДЗЗД "Булхидро" не са давани никакви указания, при което отстраняването му с Протокол 2 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП е незаконосъобразно. Действително в Протокол № 1/04.09.2012 г., оценителната комисия, след като е констатирала определени нередовности в Плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на ДЗЗД "Булхидро", не е посочила правната норма и по-точно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, на чието основание да изиска липсващите документи, а единствено е указала, че участникът следва да представи на комисията разясненията, липсващите документи и тези за отстраняване на несъответствията в срок до 5 работни дни от получаването на протокола (т. 10.1. и т. 10.2. от фактическата обстановка). Доколкото обаче в установения 5-дневен срок по чл. 68, ал. 9 от ЗОП, участникът ДЗЗД "Булхидро" е представил допълнителни документи към тези в плик № 1 и във връзка с дадените му указания относно констатираните пропуски и неясноти по договорите, то така извършеното нарушение от страна на оценителната комисия се явява несъществено, тъй като тези указания са ясни по своята същност, съответстват на правомощията на помощния орган, разписани в закона при прегледа на документите на участниците за подбор, и са правилно възприети от жалбоподателя. В случая, без значение е обстоятелството, че като правно основание за отстраняване, освен разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, е визирана и хипотезата на т. 5 от същата разпоредба, тъй като участникът законосъобразно е отстранен от участие с оглед обстоятелството, че не отговаря на изискването, заложено в Раздел II. 3.9. Минимални изисквания, да е изпълнил договори, сходни с предмета на настоящата поръчка, през последните 5 години - 2007, 2008, 2009, 2010 и 2011 г., като общата стойност на изпълнените договори за периода трябва да е равна или да надвишава стойността на поръчката - 5 134 030,00 лева. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба на практика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК във връзка с основанията за отстраняване му от участие в процедурата. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС и които съдът не счита за нужно да повтаря в своето решение. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че решението на КЗК е постановено в нарушение на процесуалните правила, тъй като не са разгледани и обсъдени възражения на дружеството, свързани с обстоятелството, че в Протокол № 1 не е отразено по коя от хипотезите на чл. 68, ал. 11 са установени неверни данни, както и, че от страна на помощния орган на възложителя не е изискано разяснение по отношение на заявените данни. по отношение на тези твърдения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят и от настоящата инстанция. Правилни и законосъобразни са констатациите на помощния орган на възложителя, че доколкото от страна на дружеството е представена невярна информация, следва да бъде отстранено от участие в процедурата. От приложените по делото писмени доказателства в списъка с изпълнените от участника договори- пр. обр. 13 от тръжната документация, ДЗЗД"Булхидро" е завил, че изпълнения от него договор със "Софийска вода"АД, възлиза на стойност 95 000 лева, но видно от представената референция, стойността на този договор възлиза на 61 562,45 лева. Подобно несъответствие несъмнено представлява невярна информация предоставена от този участник, което е основание за отстраняването му от процедурата. Неоснователно е и възражението, че установеното от комисията по подбор разминаване в лицата по списъка и по референции е следвало да бъде отстранено чрез искане на разяснения от участника, съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б"а" от ЗОП. Действително, съгласно тази правна норма, комисията може при необходимост по всяко време да изисква от участниците разяснения за заявени от тях данни. В процесния случай обаче, комисията по разглеждане и оценяване на офертите веднъж е констатирала недостатъка в офертата на този участник и на осн. чл. 68, ал. 9 от ЗОП е предоставила възможност за отстраняване на този недостатък. Предоставяйки референция от друг възложител за посочения в т. 1 от списъка на изпълнените договори за строителство/обл. 13/ обект, участникът не е отстранил констатираното несъответствие. При така изложеното правилно комисията не се е възползвала от предоставената и от закона правна възможност по чл. 68, ал. 11, т. 2, б"а" от ЗОП. Изискването на разяснение / за втори път/ би поставило този участник в по- благоприятна ситуация от останалите участници, тъй като това би означавало предоставянето на втора възможност на този участник за отстраняване на констатирани в офертата му недостатъци. Като не е приложила разпоредбата на този текст от ЗОП, помощния орган на възложителя е спазил принципите на прозрачност и равнопоставеност, залегнали в чл. 2 от ЗОП. Неоснователни са и възраженията на касатора относно преценката, извършена от КЗК по отношение на обстоятелството, че правилно възложителя е отстранил дружеството на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП/ поради несъответствия на подадената оферта с предварително обявените условия/ и чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП/ поради подаване на невярна информация за доказване на съответствие с предварително обявените от Възложителя условия за участие/. При преценка на съответствието на офертите на участниците с минималните изисквания на възложителя по раздел втри, т. 2.3, помощния орган на възложителя е установил, че участника ДЗЗД "Булхидро" не е представил доказателства за референции, съответно на обекти, сходни с предмета на обществената поръчка. Извън кръга на признаните от комисията референции, съответно обекти са: референция на "Арубис България" за СМР за обект: " Надграждане на ново хранилище за фаялит-втори етап"; референция от " Булгартрансгаз"за СМР за обект: реконструкция на скатни покриви; референция от "Капитол груп" за обект: Цялостна подмяна и доизграждане на водопроводна мрежа на с. Слатино, общ. Бобошево; референция от Themeliodomi S. A and JP- Avax S. A за обект " пречиствателна станция за отпадни води гр. Благоевград, доколкото представения от участника списък за изпълнените договори не кореспондира изцяло с приложените препоръки за изпълнение. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. С оглед на изхода на спора на касатора не се дължат разноски. На възложителя Кмета на община Берковица, следва да бъдат заплатени направените пред настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 300 лева. Разноски по делото в размер на 150 лева за юрисконсултско възнаграждение, следва да бъдат присъдени и на заинтересованата страна Обединение "Геостройтехмин". Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,