Решение № 2920 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13338/2020 г.

Решение № 2920 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13338/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените (ЗОП). Образувано е по касационна жалба директора на дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" /ДУССД/ - Министерство на вътрешните работи, с адрес гр. София, ул. "Княз Борис I" № 124, подадена чрез надлежно упълномощения главен юрисконсулт Н. Цонева, против решение Решение № 925 от 12.11.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-742/26.10.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на "Лортън" ЕООД, гр. София основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение № 5785 опр-164/01.10.2020 г. на директора на ДУССД към Министерство на вътрешните работи (МВР) за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полицейски униформи – якета летни с хастар", открита с Решение № 5785 опр-101/12.06.2020 г., като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап от последно законосъобразно действие – повторен преглед и преценка на техническото предложение на "Лортън" ЕООД и допускането му до етап отваряне на ценови предложения, съобразно изложените мотиви в решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационния жалбоподател твърди, че КЗК "излязла извън своята компетентност" като недопустимо е интерпретирала и променила поставените и влезли в законна сила изисквания на възложителя по обявената процедура за обществена поръчка. В тази връзка сочи, че в правомощията на КЗК е единствено преценката дали участникът е представил изискуемия сертификат, съгласно условията на обществената поръчка. След като в настоящото производство не е било налице спор, че изискуемия от възложителя сертификат не е приложен от участника, Комисията е направила назаконосъобразен извод, че участникът е изпълнил изискването на възложителя. С оглед горните твърдения касаторът намира, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата си. Ответникът - "Лортън" ЕООД, гр. София, редовно призован, представляван от адв. Т. Василев от Софийска адвокатска колегия, който заявява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на адв. възнаграждение за настоящата инстанция. Ответникът - "Техномат – Меркурии" ЕООД, гр. Габрово, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Ответникът – "Краси стил 8" ЕООД, гр. Бургас редовно призован, не се представлява. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че решението на КЗК е неправилно, предвид неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Счита, че по делото не е спорно, че "Лортън" ЕООД, не е разполагало със сертификат за акредитация на съответната АИЛ, издала протоколите за изпитване на готовото изделие и материалите, удостоверяващо обхвата на акредитация. С оглед на гореизложеното, счита процесното решение на КЗК за неправилно и незаконосъобразно. Предлага да бъде отменено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответните страни, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Лортън" ЕООД, гр. София отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от процедурата участник срещу Решение № 5785 опр-164/01.10.2020 г. на директора на ДУССД към Министерство на вътрешните работи, за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полицейски униформи – якета летни с хастар", открита с Решение № 5785 опр-101/12.06.2020 г. В жалбата оспорващото дружество е направило възражения за липса на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняването му, а именно представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Възраженията били, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е предложила дружеството за отстраняване от процедурата, предвид това че с представеното "Приложение към сертификата за акредитация (страница 29/65) "Обхват на сертификата", което има необходимите символи на Турската служба за акредитация и номера на самия сертификат (Акредитация № АВ-0690-Т), Преработено издание № 08 от 26.06.2020 г. е изпълнено изискването на възложителя. КЗК преценила тази жалба за допустима и я разгледала по същество. Приела я и за основателна, като в мотивите изложила съображения за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, макар и да не е бил представен сертификата за акредитация на съответната АИЛ, тъй като с представеното към офертата на жалбоподателя "Приложение към сертификата за акредитация (страница 29/65) Обхват на сертификата", участника "Лортън" ЕООД е изпълнил изискването на възложителят с които доказва параметрите и показателите на вложените материали. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 5785 опр - 101 от дата 12.06.2020 г. на директора на ДУССД към министерство на вътрешните работи (МВР) е открита процедура за сключване на рамково споразумение, чрез "открита" по вид процедура, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на полицейски униформи – якета летни с хастар", с което са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Относно спорното обстоятелство установила, че съобразно т. 8. 4 от Техническата спецификация на документацията за участие по процесната обществена поръчка, за всеки артикул се представят протоколи за изпитване, които да удостоверят съответствие с характеристиките в Таблица № 2, Таблица № 5 и Таблица № 6, и образеца на готовото изделие (в таблица № 7). Като забележка към цитираното условие е посочено: 1. Представят се оригинали със свеж печат и подпис, или копия, заверени с мокър печат на съответната АИЛ, издадени от акредитирана от Изпълнителна агенция "БСА" изпитвателна лаборатория /АИЛ/ или орган за оценяване на съответствието по смисъла на § 2, т. 32 на допълнителните разпоредби от ЗОП, с отразени в тях резултати по всички характеристики, посочени в Техническата спецификация от документацията за участие в процедурата, с дата на издаване, следваща датата на обявяване на настоящата обществена поръчка. 2. Представените лабораторни изпитвания да са в обхвата на акредитация на съответната АИЛ. В следващата т. 8. 5. от Техническата спецификация е поставено изискване за представяне на заверено копие от Сертификата за акредитация на съответната АИЛ, издала протоколите за изпитване на готовото изделие и материалите, удостоверяващо обхвата на акредитация – параметрите и показателите на вложените материали и списък с обхвата на акредитация, който е неразделна част от сертификата на съответната изпитвателна лаборатория. При така посочените изисквания, КЗК установила, че "Лортън" ЕООД е представило оферта за участие в процедурата, като в техническото предложение е предложило съгласно образец № 2 от документацията за участие, към което са приложени декларации за съответствие, протоколи от изпитване, сертификати за качество и др. документи за изделията предмет на доставката, както и за материалите, от които последните са изработени. Представен е и документ озаглавен "Приложение към сертификата за акредитация (страница 29/65) Обхват на сертификата". В същия е посочено наименованието на лабораторията, номера на акредитацията (Акредитация № АВ-0690-Т), Преработено издание № 08 от 26.06.2020 г. и символът на Турската служба за акредитация. КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, видно от Протокол № 2, че участникът не е представил заверено копие от Сертификата за акредитация на изпитвателна лаборатория Супервайз Гьозетме Етюд Контрол Сервислери А. Ш., издала протокол от изпитване на циповете по характеристика "сила на ципа – Устойчивост на възвратно-постъпателно движение", с което участникът не е изпълнил първата част от изискването по т. 8. 5 от раздел 8. "Оценяване на съответствието с изискванията на възложителя" от Техническата спецификация. С представеното "Приложение към сертификата за акредитация (страница 29/65) Обхват на сертификата", участникът е изпълнил само втората част от изискването на възложителя по т. 8. 5 от Техническата спецификация за представяне на списък с обхвата на акредитация, който е неразделна част от сертификата. В този смисъл участникът не е предоставил самия Сертификат. Непредставянето на изискан документ съгласно предварително обявените условия в техническата спецификация на възложителя представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника. Освен това, поради липсата на представен Сертификат не може да се установи периода на неговата валидност и валидността на акредитацията, т. е. доколко лабораторията е била с валидна акредитация, когато е направила изпитванията и издала съответния протокол. По тази причина помощната комисия единодушно счела, че участникът е представил техническо предложение, неотговарящо на предварително обявените условия от документацията за участие, поради което и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП го предложила за отстраняване от по-нататъшно участие от процедурата. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, и на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП издал оспореното решение, с което определил за изпълнител [фирма], съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. КЗК счела, че жалбоподателят действително не е приложил към техническото си предложение изискуемия Сертификат за акредитация на лабораторията "Супервайз Гьозетме Етюд Контрол Сервислери" А. Ш, но в представеното "Приложение към сертификата за акредитация (страница 29/65) Обхват на сертификата" е виден и е уточнен обхвата на акредитация, съгласно приложен списък, като е налице и информация за параметрите и показателите на вложените материали в т. ч. за текстилните материали и аксесоари – характеристики на ципа. С оглед горното, по основните възражения в жалбата КЗК стигнала до извод, че от цитираното условие на т. 8. 5 от техническата спецификация, възложителят е изискал представянето на сертификата за акредитация на съответната АИЛ с цел установяване обхвата на акредитация – параметрите и показателите на вложените материали и списък с обхвата на акредитация, но не и валидността на акредитацията, която обаче би могла да бъде установено по безспорен начин от наличните към офертата документи. Обосновала решаващ извод, че в случая параметрите, които подлежат на уточняване са изрично посочени от възложителя, а тези параметри са изяснени от представеното към офертата на жалбоподателя "Приложение към сертификата за акредитация (страница 29/65) Обхват на сертификата". Приела, че помощния орган на възложителя е достигнала до неправилен извод, предвид това, че от горецитираните документи и съдържащите се в тях данни, може да се направи заключение за съответствие на техническото предложение на "Лортън" ЕООД с изискването по т. 8. 5. от техническата спецификация, доколкото е представена необходимата информация, която възложителят изрично е установил, а именно установяване обхвата на акредитация – параметрите и показателите на вложените материали и списък с обхвата на акредитация. Това преценила за съществено нарушение, представляващо основание, водещо до отмяна на атакувания краен акт на възложителя. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба, налагащи неговата отмяна. Основният спор в настоящото производство е дали оспорващото дружество е разполагало със Сертификат за акредитация на "Супервайз Гьозетме Етюд Контрол Сервислери" А. Ш, а представеното "Приложение към сертификата за акредитация (страница 29/65) Обхват на сертификата", представлява ли изпълнение на условие на т. 8. 5 от техническата спецификация на възложителя. Оттам и допуснат ли е порокът на нарушение на материалния закон, несъмнено представляващ самостоятелно основание за отмяна поради незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Настоящият състав на ВАС намира за основателни възраженията на касационния жалбоподател за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Необосновани са изводите на КЗК за съответствие с изискванията на възложителя подадената от "Лортън" ЕООД оферта. Неправилно е отчетено от Комисията, че представеното "Приложение към сертификата за акредитация (страница 29/65) Обхват на сертификата", представлява ли изпълнение на условие на т. 8. 5 от техническата спецификация на възложителя. В настоящия случай обаче, за да е налице съответствие с изискванията на възложителя е необходимо по безспорен начин да бъде доказано, че представения от участника артикул да е в съответствието с параметрите на вложените материали. Видно от материалите по делото единственото доказателство в тази насока, на което се позовава ответника в настоящото производство "Лорън" ЕООД, е представеното "Приложение към сертификата за акредитация (страница 29/65) Обхват на сертификата". Както беше посочено, по-горе, видно от изискването по т. 8. 5 от раздел 8. "Оценяване на съответствието с изискванията на възложителя" от Техническата спецификация става ясно, че посочената лаборатория следва да е акредитирана за изпитване, относно съответствието им за изпитване на циповете по характеристика "сила на ципа – Устойчивост на възвратно-постъпателно движение" които ще бъдат вложени в изработката на полицейските униформи с изискванията за безопасност, въведени с европейските стандарти, както е по сочено в 8. 7 ос същия раздел. Понятието "акредитация" е дефинирано в чл. 2 от Регламент (ЕО) № 765/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008 година за определяне на изискванията за акредитация, и надзор на пазара във връзка с предлаганите на пазара продукти, станал част от вътрешния правов ред след 01.01.2007 г. По смисъла на посочената разпоредба, акредитацията представлява "атестация от национален орган по акредитация за това, че съответния орган за оценяване на съответствието отговаря на изискванията, определени в хармонизирани стандарти, и където е приложимо, всякакви допълнителни изисквания, включително определените в приложимите секторни схеми, да изпълнява специфична дейност по оценяване на съответствието". Именно в този смисъл, акредитацията, разбрана като определяне на кръга лица, отговарящи на нормативните изисквания за осъществяване на оценяване на съответствието, се явява проявна форма на законово закрепените принципи на законността, равнопоставеността и публичността. Неоснователно се явява твърдението на настоящия ответник, че в случая е налице хипотезата на чл. 68, ал. 3 от ЗОП, тъй като никъде в офертата си не е посочил публичен регистър, в който да се съдържа въпросния сертификат на лабораторията, при това в превод на български език. В жалбата си пред Комисията за защита конкуренцията, както и в отговора на касационната жалба е посочен сайт на Турската служба за акредитация за който се твърди, че може да се достигне до търсената информация се явява неоснователен. На първо място, следва да се посочи, при извършената справка в сочения сайт, включително и по посочения № на акредитацията не осигурява достъп до сертификата на който дружеството се позовава, че е наличен. На следващо място следва да се има предвид, че ответника изрично е посочил, че информацията е на английски език, което с оглед на разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от АПК, страната която се позовава за наличието на документ е длъжна да го представи на български език, тъй като това е езикът на съдебното производство. Фактът, че е налице твърдение за наличие на процесния сертификат, който не е представен, а когато той е на чужд език и е без превод на български език е пропуск, който не може да бъде саниран в съдебното производство. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваното решение, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на "Лорън" ЕООД срещу крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред ВАС е основателно. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП направеното искане от процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на разноски пред ВАС е неоснователно, поради което следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 от АПК вр. чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение