Решение № 14360 от 27.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9334/2017 г.

Решение № 14360 от 27.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9334/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ТЕЦ "М. изток 2" ЕАД срещу решение № 857 от 27.07.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-417/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за недопустимост на обжалваното решение и алтернативно за неправилност, като необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за обезсилване на обжалваното решение и алтернативно за отмяна. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Ответникът, Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Ефир - ремонт верижни машини" ЕООД, представляван в производството от адв. Стоянова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и заявява искане обжалваното решение като допустимо и правилно да бъде оставено в сила. Заявява искане за присъждане на разноски, съгласно представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като допустимо и правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на обявление за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на резервни части и консумативи за 4 бр. булдозери LIEBHERR, модел PR 754, диагностика, демонтаж и монтаж". Комисията за защита на конкуренцията е отменила решението за откриване на възлагателната процедура, като е приела, че формално оспорения акт - обявлението за обществената поръчка, е инкорпориран в решението за откриване. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, Комисията приема, че критерия за технически подбор, предвиден в раздел III. 1.3, т. 2 от Обявлението - участникът да разполага с оторизиран сервиз за обслужване на булдозери LIEBHERR на територията на Р. Б., противоречи на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според КЗК това изискване не е съобразено с предмета на поръчката и ограничава конкуренцията, тъй като дава необосновано предимство и необосновано ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка. КЗК приема, че поръчката е за доставка на резервни част, като предвидените ремонтни работи ще се извършват в извънгаранционен срок, поради което всеки специализиран сервиз би могъл да извършва тези дейности. Изводът за необоснованост на предвиденото изискване е изведен и след анализ на други квалификационни изисквания, предвидени от възложителя в обявлението и документацията за участие. Според КЗК след като възложителят е допуснал доставка на еквивалентни резервни части и е предвидил като минимално изискване за професионални технически способности, участникът да е изпълнил минимум една доставка и услуга, сходна с предмета на поръчката, то предвиденото изискване участникът да разполага с оторизиран сервиз обслужване на булдозери LIEBHERR нарушава забраната, предвидена в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като неоснователни и недоказани са преценени доводите на възложителя, че с предвиденото изискване се гарантира качественото изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, които включват обслужване на скъпо струваща техника, имаща важно значение за производствената дейност на централата. По тези доводи КЗК приема, че в условията, при които е обявена обществената поръчка са предвидени гаранции, които осигуряват качественото изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до извод, че обжалваното условие - "Участниците да разполагат със оторизиран сервиз за обслужване на булдозери "LIEBHERR" на територията на Р. Б.", е необосновано, няма да доведе до по-високо качество на изпълнение предмета на поръчката, не е съобразено със сложността й, би оскъпило излишно стойността на договора и би възпрепятствало потенциални участници в нарушение на основните принципи на ЗОП - за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция, поради което решението за откриване на процедурата е отменено като незаконосъобразно. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за недопустимост на обжалваното решение, като постановено по непредявен предмет на оспорване. Действително оспорващата страна е посочила като предмет на оспорване обявлението за обществената поръчка, по доводи, че в него е предвидено изискване за технически подбор, което е в нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП и нарушава забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят издава решение за откриване на възлагателната процедура и с това решение одобрява обявлението, с което оповестява откриването на процедурата и документацията към обявлението - чл. 22, ал. 2 от ЗОП. По аргумент от цитираните разпоредби възлагателната процедура се открива с решение на възложителя, част от което са обявлението и документацията за участие. Условията за провеждане на процедурата, в това число и изискванията за подбор, се съдържат в обявлението. По доводите изложени в жалбата, правилно е прието, че предмет на оспорване е изискване за технически подбор, предвидено в обявлението, утвърдено с решението за откриване на възлагателната процедура. Съгласно разпоредбата на чл. 196, ал. 1 от ЗОП на оспорване пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи решението на възложителя, като в случая по аргумент от разпоредбата чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП това е решението за откриване на процедурата, с което е одобрено обявлението, съдържащо изискванията за подбор. С оглед принципа за служебното начало - чл. 9, ал. 4 от АПК, съдът, в случая органът по преразглеждане, осъществява процесуално съдействие на страните за законосъобразно и справедливо решаване на въпроса предмет на производството. Предметът на производството се определя от доводите на оспорващата страна изложени в сезиращата жалба. В случая е оспорено изискване за технически подбор, предвидено от възложителя в обявлението, одобрено с решението за откриване на възлагателната процедура, поради което обосновано Комисията за защита на конкуренцията е приела, че оспорения акт е именно решението за откриване на процедурата. Формалистичния подход, обоснован от касационния жалбоподател би означавало оспорващата страна да бъде лишена от право на справедлив процес и произнасяне по наведените доводи за наличие на изискване, което ограничава конкуренцията. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е допустимо. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на оспореното решение за откриване на възлагателната процедура. В раздел III 1.3., т. 2 от Обявлението, като критерий за подбор - технически и професионални способности, възложителят е предвидил минимално изискване: "Участниците да разполагат със оторизиран сервиз за обслужване на булдозери "LIEBHERR" на територията на Р. Б.". Обоснован е правният извод на КЗК, че това изискване нарушава забраната, предвидена в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно решението за откриване, обект на поръчката е доставка - раздел IV. 2 от Решението. Видът на поръчката е потвърден и в раздел II. 1.3 от Обявлението. С оглед на тези обективна данни, неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че обществената поръчка е с предмет предоставяне на услуга. В случая услугата - монтаж и демонтаж на резервните части, е допълваща по отношение на основания предмет - доставка на резервни части, поради което необосновано в изискванията за технически и професионални способности е включено изискване, което ограничава конкуренцията, като дава необосновано предимство и необосновано ограничава възможността за участие във възлагателната процедура. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че условието не е ограничително, тъй като не посочва конкретен сервиз, град или област, а посочва цялата територия на страната. С оглед характера на техниката - тежка земекопна, верижна машина, априори се изключва възможността за извършване на дейностите по монтаж и демонтаж на резервните част в отдалечени сервизни бази, тъй като за това е необходима специална организация за транспортиране на булдозерите до сервиза. Транспортирането на булдозерите до отдалечени сервизни бази освен, че води до икономически необосновани разходи, които са за сметка на възложителя, съгласно раздел VI. 3 от Обявлението, ще възпрепятства непрекъсната им експлоатация и нормален работен процес, с което в касационната жалба се обоснова предвиденото условие. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че предвиденото изискване не е в противоречие с допуснатата възможност резервните части, предмет на доставката, да са оригинални или еквивалентни. В раздел III. 2.2) Условия за изпълнение на поръчката от Обявлението възложителят, на основание чл. 39, ал. 3, буква "ж" ППЗОП, е предвидил изисквания към техническото предложение, а именно всеки участник да представи декларация за производителя на резервните части; заверено копие на документ, че участника е оторизиран за обслужване на булдозери "LIEBHERR" на територията на България; заверено копие на сертификат за въведена система за управление на качеството БДС ISO 9001:2008/2015 или еквивалент на производителя на резервните части, с обхват производство на резервни части; доказателства за еквивалентност на резервните части съгласно чл. 52 от ЗОП, в случай, че участниците предлагат еквивалентни на посочените в спецификацията части. Пропорционални на условията за изпълнение на поръчката следва да са и изискванията за технически и професионален подбор. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че оспореното изискване необосновано ограничава участие на стопански субекти, които отговарят на изискванията за изпълнение на поръчката, в това число и на изискването, участникът да е оторизиран за обслужване на булдозери "LIEBHERR" на територията на България. Неоснователни са и последната група възражения на касационния жалбоподател, а именно, че само при изпълнение на предвиденото условие за подбор, за възложителя се гарантира качественото изпълнение на обществената поръчка. Гаранция за добро изпълнение на предмета на поръчката са предвидените от възложителя санкционни последици при некачествено, неточно и/или непълно изпълнение, както и възможността за рекламации в предвидените гаранционни срокове. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да се остави в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател ТЕЦ "М. изток 2" ЕАД следва да заплати на ответника "Ефир - ремонт верижни машини" ЕООД направените за производството разноски. Пред касационната инстанция ответникът е представляван от адв. Стоянова, която е представила списък на разноските и доказателства, че такива действително са били направени. Претендираните разноски са в размер на 1500 лв и в този размер следва да бъдат присъдени, тъй като след предявяване на списъка с разноските не е направено възражение за прекомерност. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение