Решение № 665 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10213/2020 г.

Решение № 665 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10213/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Свиленград срещу решение № 408/07.07.2020 година на Административен съд гр. Хасково по адм. д. № 922/2019 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 10.07.2019 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касаторът излага подробно съображения за липса на нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които да представляват нередности съгласно дефиницията на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година. По отношение на първото нарушение твърди, че направената промяната е основана на чл. 100, ал. 1, т. 1 ЗОП, като са спазени изискванията на чл. 100, ал. 3, ал. 7, т. 1 и ал. 8 ЗОП (в приложимата редакция). Промяната касае техническите и професионални възможности на участниците по обособена позиция № 2, като възложителят е удължил срока за получаване на офертите с 14 дни, който счита, че е съобразен с времето необходимо на лицата да се запознаят и отразят промените при изготвянето на офертите. Счита, че е процесуално недопустимо едновременно да са нарушени посочените две законови разпоредби, тъй като при наличие на нарушение по чл. 100, ал. 10 ЗОП е изключено да е налице осъществено нарушение по чл. 100, ал. 8 ЗОП. По отношение на второто констатирано от органа нарушение, сочи, че от заключенията по техническата експертиза - основно и допълнителни, и устните доклади на експерта се установява, че няма серийно производство на специализирани автомобили, предмет на поръчката по двете обособени позиции, като съвкупност базов с надстройка, в т. ч. марка Ивеко, поради което техническите спецификации за специализираните автомобили по посочените позиции няма как да отговарят единствено на марка Ивеко. Касае се до специализирани автомобили със специфични изисквания, по отношение на които не са налице данни да се произвеждат и търгуват от една единствена марка автомобили, а именно Ивеко, тъй като производителят не изработва в цялост - базов с надстройка такива. Счита за неправилни аргументите на съда, че възложителят е обосновал прекалено специфичните изисквания на автомобилите, като сочи, че в компетентност на възложителя по обществената поръчка е да определи техническите параметри на автомобилите, които в най-пълна степен отговарят на неговите специфични нужди. Касаторът твърди и незаконосъобразност на решението на административния орган в частта, с която е определен размерът на финансовата корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото. Ответникът, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Хасково е образувано по жалба на община Свиленград срещу решение от 10.07.2019 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция. Със същото решение, в процедура по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, ръководителят на управляващия орган по програмата установява нарушения, в хода на открита процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирани автомобили и техника по три обособени позиции", финализирала с договор № 8/15.05.2019 година с изпълнител "Булавто България" АД на стойност 259 800 лева по обособена позиция № 1 и договор № 9/15.05.2019 година с изпълнител "Булавто България" АД на стойност 237 900 лева по обособена позиция № 2, както следва: По т. 1. По обособена позиция № 2: Нарушение на чл. 100, ал. 8 и ал. 10 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП – неспазване на сроковете за получаване на оферти, представляващо нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности). По т. 2. По обособени позиции № 1 и 2: Нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – дискриминационни технически спецификации, представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За всяка от нередностите е определена финансова корекция (съответно по т. 1 – 5%, а по т. 2 – 10%). Предвид принципа на некумулиране на размера на корекциите по един договор в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по обособена позиция № 2 е определен общ размер от 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по договор № 9/15.05.2019 година с изпълнител "Булавто България" АД на стойност 237 900 лева по обособена позиция № 2. А по ОП1 – корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по договор № 8/15.05.2019 година с изпълнител "Булавто България" АД на стойност 259 800 лева. За да отхвърли жалбата на община Свиленград, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и в съответствие с материалния закон. По отношение на първото нарушение е приел, че първоначално възложителят е въвел минимални изисквания за технически и професионални възможности към участниците и по-точно по отношение на изпълнение доставки на определен вид автомобил – специален, а впоследствие е разширил възможностите за участие, като е включил и друг вид изпълнение на доставки, касаещи и товарни автомобили. Като се има предвид, че първоначалните участници имат 36 календарни дни, а за участниците, които са осъществили доставки на товарен автомобил, поради последващото изменение срокът за подготовка на офертата е 25 дни, то съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 100, ал. 8 и ал. 10 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, което представлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в редакцията до изменението с ДВ бр. 67/2019 г., в сила от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 2. По отношение на второто нарушение съдът е приел, че независимо, че в хода на производството е установено, че съществува и друг производител - Митсубиши, чийто автомобили покриват изискванията на обществената поръчка, е налице нарушение, тъй като са поставени характеристики, които са прекалено специфични, като не се сочат никакви аргументи кое налага тяхното определяне при наличието на автомобили с особено близки показатели. Направен е извод, че не се предоставя равен достъп на участниците/кандидатите за участие, а това води и до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. Поради изложеното съдът е приел, че е доказано извършено от бенефициера нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. одобрени са дискриминационни технически спецификации. Достигнал е до извод за законосъобразност на оспорения акт, поради което е отхвърлил жалбата на община Свиленград. Решението е правилно. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общо следва да се отхвърли като неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не осъществява служебен контрол върху обжалвания съдебен акт на основание допуснати съществени процесуални нарушения, ако такива не са релевирани от касатора точно и ясно. По възражението за правилно приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите. Касационният състав намира за правилни изводите на първоинстанционния съд досежно валидността на оспорения административен акт. Същият е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган. Правилен е и изводът на административния съд за спазване на процедурата по издаване на акта. Досежно установената фактическа обстановка и изводите за валидност на административния акт, и спазване на процедурата по издаването му, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение. Спорът, поставен пред касационната инстанция е дали чрез изписаните факти се осъществяват нарушенията на ЗОП, така както са квалифицирани от органа; съответно дали тези нарушения имат характер на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и дали за всяка от тях правилно е определена финансова корекция. Относно нарушението на чл. 100, ал. 8 и ал. 10 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП – неспазване на сроковете за получаване на оферти: Не се спори по делото, че с решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено за публикуване на 17.01.2019 г. – 13 календарни дни от публикуването на обявлението за обществена поръчка в РОП, е направено изменение на изискванията относно професионалните и технически възможности на участниците. С обявлението е променен и срокът за подаване на оферти, а именно: от 07.02.2019 г. на 11.02.2019 г., т. е. новоопределеният срок е 25 календарни дни. На първо място касаторът твърди, че направената промяната е основана на чл. 100, ал. 1, т. 1 ЗОП, като са спазени изискванията на чл. 100, ал. 3, ал. 7, т. 1 и ал. 8 ЗОП (в приложимата редакция). Сочи, че възложителят е удължил срока за получаване на офертите с 14 дни, който счита, че е съобразен с времето необходимо на лицата да се запознаят и отразят промените при изготвянето на офертите. Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗОП (в редакцията обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Според чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. Удължаването на срока по ал. 7 трябва да е съобразено с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят разясненията или промените при изготвяне на офертите (ал. 8). Ал. 10 на чл. 100 регламентира забрана с обявлението за изменение или допълнителна информация в случаите на промени по ал. 7, т. 1 възложителите да въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица. В случая възложителят е използвал реда по чл. 100, ал. 1 ЗОП да направи промяна в изискванията относно професионалните и технически възможности на участниците, като е определил нов срок за подаване на офертите – 25 дена от публикуването на решението за промяна. Безспорно е, че първоначално определеният срок за подаване на оферти е 36 календарни дни, докато с решението за промяна възложителят е определил нов срок от 25 дни. Спорен по делото е въпросът дали новият срок е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят разясненията или промените при изготвяне на офертите. Практиката е наложила разбирането, че при промяна, водеща до промяна в офертите на участниците срокът за подготовка на офертите следва да е не по-кратък от първоначалния срок. Не случайно в последващите редакции на разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 е регламентирано, че срокът не може да е по-кратък от първоначално определения, а разпоредбата на ал. 8 е отменена. Логиката на законодателят е такава, че с измененията в изискванията към офертата, участниците следва да разполагат с време за подготовка на предложенията си съответно на това, с което са разполагали първоначално, за да се осигури равнопоставеност на участниците. По изложените съображения настоящата инстанция споделя извода на съда, че е налице нарушение на чл. 100, ал. 8 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което представлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По възражението на касатора за неприложимост на чл. 100, ал. 10 ЗОП: В случая посочването на разпоредбата на ал. 10 не представлява релевантен факт към съставомерността на нередността по т. 3 (дори и да се съдържа в мотивната част на акта). Релевантният факт е новият срок, който възложителят е определил и който е недостатъчен по смисъла на чл. 100, ал. 8 ЗОП. Вписването на чл. 100, ал. 10 ЗОП, дори и неотносимо към спора, не се отразява върху законосъобразността на акта относно констатирана нередност по т. 3, от значение за осъществяването на която е нарушението на чл. 100, ал. 8 ЗОП. Касационната инстанция споделя като правилни и изводите на АС гр. Хасково за съответствие на определения показател финансова корекция с тежестта на нарушението и приложената материално-правна норма. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ да нанесе финансови щети с оглед ограничаващия й ефект. Относно нарушението на чл. 49, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – дискриминационни технически спецификации: УО е приел, че възложителят е нарушил основни принципи на ЗОП, като е заложил технически спецификации, които не осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществена поръчка в условията на конкуренция, а именно: съвкупността от техническите изисквания водели до избор на конкретна марка автомобили – Ивеко. От допуснатите по делото основна и допълнителни експертизи е установено, че съществуват и други автомобили, които отговарят на изискванията - конфигурациите Митсубиши Фусо Кантер 9 С18 и Митсубиши Фусо Кантер 7 С15, както и възможности за конфигурации от Мерцедес при специална поръчка. Настоящият състав споделя извода на съда, че в случая релевантно за нарушението е обстоятелството, че заложените параметри в техническите спецификации са ограничителни - с тях се ограничава конкурентната среда и се намалява хипотетично възможността за избор на икономически най–изгодната оферта, като не се твърди, че не може да участва друг производител. В тази посока е и изводът на административния орган относно офертите на всички участници, които са с автомобили от марка Ивеко. Независимо, че е установено, че съществува и друг производител, чиито автомобили покриват изискванията на обществената поръчка, правилен е изводът на съда, че е осъществено нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – дискриминационни технически спецификации, тъй като са поставени характеристики, които са прекалено специфични. Правилен е изводът на административния орган и на съда, че със заложените технически спецификации не се предоставя равен достъп на участниците/кандидатите за участие, а това води и до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. Действително, както сочи и касаторът, предмет на договорите по двете обособени позиции са специални автомобили, което предполага по-ограничен кръг от производители, но от приетата експертиза е установено, че има и различни възможности за производството, определящи както базовия автомобил, така и надстройката, която е специфична, но изцяло достъпна поради производството си именно от специализирани в това отношение производители. Касационният състав при анализ на фактите за това нарушение във връзка с приложената материално-правна квалификация, приема извода на първоинстанционния съд за осъществяване на нарушението по чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ да нанесе финансови щети с оглед ограничаващия й ефект. На следващо място законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция. Органът е определил финансовата корекция в размер на 10 процента спрямо засегнатите от нарушението разходи по договори с изпълнители по съответните обособени позиции. Описаното нарушение е ограничило в достатъчна степен конкуренцията, което обосновава и определеният процент. Предвид гореизложеното, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд мотивира валидност, допустимост и правилност на обжалвания съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода на спора, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 144 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд