Решение № 5313 от 4.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3206/2020 г.

Решение № 5313 от 4.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3206/2020 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Софитекс 2018", представляван от С. А. и процесуални представители адвокати Хинов и Войнова срещу решение № 112 от 6.2.2020 г. по преписка № КЗК-1043 по описа за 2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 5785 опр-172/26.11.2019 г. на директора на ДУССД към министерство на вътрешните работи за определяне на изпълнител в проведен вътрешен конкурентен избор, в рамките на сключено рамково споразумение, в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на полицейски униформи – светлоотразителни жилетки", открита с решение № 5785 опр-5/23.01.2018 г. на възложителя. В касационната жалба се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съставляващо касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развиват се подробни доводи по отношение на неговото / на касатора / отстраняване и се иска отмяна на решението на КЗК и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата по ЗОП за ново разглеждане на предложенията, оценяване и класиране на участниците като документацията по предложението на дружеството-касатор бъде също предмет на допускане, оценяване и класиране. Претендира присъждане на направените пред КЗК и в съдебното производство разноски. По делото е постъпил отговор на касационната жалба от директор на дирекция "Управление на собствеността и социални дейности"-МВР от 24.04.2020 г., в който се излагат подробни доводи за нейната неоснователност и правилност на решението на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. "Лортън" ЕООД, гр. София, представлявано от Л. П. и процесуален представител адвокат Андреева оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било Решение № 5785 опр-172/26.11.2019 г. на директора на ДУССД към министерство на вътрешните работи (МВР) за определяне на изпълнител в проведен вътрешен конкурентен избор, в рамките на сключено рамково споразумение, в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на полицейски униформи – светлоотразителни жилетки", открита с Решение № 5785 опр-5/23.01.2018 г. на възложителя. С решение № 5785 опр-39/19.06.2018 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" – МВР за класиране на участниците и избор на изпълнител, възложителят на основание чл. 108, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и отразени резултати в утвърден доклад УРИ 5785 р-15594/11.06.2018 г. на комисията за провеждане на процедурата класира на първите три места участниците: 1-во място – "Лортън" ЕООД; 2-ро място – "Кристън" ЕООД; 3-то място – ДЗЗД "Софитекс 2018". Решение № 5785 опр-39/19.06.2018 г. на възложителя е било оспорено по реда на ЗОП пред КЗК от страна на отстранените участници "Аполо" ООД и "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД, с оглед на което са образувани две производства, обединени с протоколно определение и водещи се под № КЗК-596/616/2018 г. С решение № 931/04.09.2018 г. на КЗК жалбите са оставени без уважение, като същото е потвърдено от Върховния административен съд (ВАС). По рамково споразумение № 5785 р-2743/28.01.2019 г. сключено между възложителя и "Лортън" ЕООД, "Кристън" ЕООД и ДЗЗД "Софитекс 2018", възложителят е отправил Покана изх. № 578500-2130/21.03.2019 г. до ДЗЗД "Софитекс 2018", "Лортън" ЕООД и "Кристън" ЕООД, за представяне на оферта по реда на чл. 82, ал. 3 във връзка с § 131 от ПЗР на ЗОП за провеждане на вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител. Представени са оферти от участващите. С решение № 5785 опр-43/09.04.2019 г. възложителят е определил за изпълнител по процедурата за възлагане на обществена поръчка, след проведен вътрешен конкурентен избор, ДЗЗД "Софитекс 2018". С акта "Лортън" ЕООД е класиран на второ място. Решение № 5785 опр-43/09.04.2019 г. на възложителя е било обжалвано пред КЗК от "Лортън" ЕООД, като по образуваното производство № КЗК-376/2019 г., е постановено решение № 708/20.06.2019 г., с което е отменено решението на възложителя за избор на изпълнител и е било върната преписката за разглеждане съобразно указанията на КЗК. В решението на КЗК са разгледани твърдения насочени срещу съответствието на техническото предложение на ДЗЗД "Софитекс 2018" с поставените по процедурата изисквания. След разглеждане на представените по производството доказателства органът по преразглеждане заключава, че спорното решение следва да бъде отменено, и процедурата върната на възложителя, доколкото е установено, че участникът избран за изпълнител не е представил техническо предложение съответстващо на изискванията на възложителя касаещи методите на изпитване на основния плат. Решението на КЗК е оспорено пред Върховен административен съд, който с решение № 13436 от 9.10.2019 г. е оставил в сила решение № 708/20.06.2019 г. Действията на комисията, помощен орган на възложителя, след връщане на процедурата, са отразени в протокол от 15.11.2019 г., извършено е класиране и е постановено процесното решение на възложителя. КЗК е приела, анализирала, обсъдила представените по преписката доказателства, както и извършените преди това действия по процесната обществена поръчка и е извела извод за спазване на всички материално-правни и процесуални предпоставки при издаване на процесното решение на възложителя. Направила е анализ на всички относими технически характеристики на материалите, относимостта им към предмета на обществената поръчка и изискванията при обявяването й като е отговорила на всички поставени от жалбоподателя въпроси и е приела, че няма допуснати нарушения на закона, които на налагат отмяна на решението за избор на изпълнител и връщане на преписката за нови преценки. Решението е правилно. Няма допуснати нарушения на материалния закон. По протокол от 15.11.2019 г. на комисията, след връщане на процедурата на възложителя, същата е приела, че предложението за изпълнение по поръчката на ДЗЗД "Софитекс 2018" не е представено в съответствие с предварително обявените условия на възложителя, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя: не е приложен исканият от възложителя стандарт относно изпитване коефициента на яркост, като отразеният в документите представени към офертата стандарт, не е еквивалентен на БДС EN ISO 20471: 2013. Помощният орган е аргументирал неприемането на предложението на жалбоподателя за еквивалентно на изискванията на възложителя с оглед отправени от страна на комисията запитвания до БИС и представен от негова страна отговор. Възложителят е поставил технически изисквания към основния плат от който ще се изработват светлоотразителните жилетки, предмет по настоящата обществена поръчка. Заложено е основният плат да съответства на БДС EN ISO 20471 или еквивалент, като е указан стандарт относно изпитване на коефициента на яркост на флуоресцентно жълт и флуоресцентно оранжев цвят на плата, а именно БДС EN ISO 20471 - CIE 15. 2., при мерна единица вmin. За доказване съответствието с изискванията на възложителя трябва представяне на различни документи, сред които са протоколи от изпитване за всички цветове на основния плат, издадени от акредитирана от ИА "БСА" изпитвателна лаборатория, с отразени в тях резултати по всички характеристики, посочени в техническата спецификация от документацията за участие в процедурата, с дата на издаване, следваща датата на обявяване на настоящата обществена поръчка. Тоест обсъжданото изискване представлява техническа спецификация, определена чрез посочване на български стандарт, въвеждащ европейски такъв по смисъла на т. 2, б. "а" от чл. 48, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 48, ал. 2 от ЗОП всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и", каквото изискване на закона е спазено от възложителя при залагане на условията за участие по спорната процедура. Разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗОП гласи, че когато техническите спецификации са определени съгласно чл. 48, ал. 1, т. 2, каквато е настоящата хипотеза, възложителят не може да отстрани оферта на основание, че предложеното строителство, доставки или услуги не съответства на посочения стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение, ако участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, включително чрез доказателствата по чл. 52, че предлаганите решения удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени от техническите спецификации. Следователно, законодателят е вменил задължение на участника, в лицето на ДЗЗД "Софитекс 2018" в тази процедура, да докаже еквивалентност на изпълнението на възложителя, касаещо предвидения в документацията параметър за коефициент на яркост на основния материал, като преценката, дали да приеме представените доказателства в тази насока е изцяло в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Видно от офертата на жалбоподателя, за доказване съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя, участникът е приложил протоколи от проведени изпитвания на основния плат в цвят сигналножълт и сигналнооранжев, издадени от АИЛ "Алми тест" ООД, като в същите, относно методът на изпитване на коефициента на яркост е посочен стандарт БДС EN ISO 105- J03: 2009. КЗК е събрала данни, чрез запитване, от БИС и отговорът на - В БДС ЕN ISO 20471: 2013 таблица 2, са дадени минимални коефициенти на яркост вmin", т. е. не се указва по кой стандарт се изпитва коефициентът на яркост за такива платове. В офертата на жалбоподателя не са представени доказателства за еквивалентно изпълнение, по смисъла на чл. 50, ал. 1 от ЗОП, на поставените по процедурата условия към минималните параметри на коефициента на яркост на основния плат, доказателства да препятстват отстраняването на участника от процедурата. Според копието на последния сертификат, представено от жалбоподателя, протоколът от изпитване, издаден с оглед проведените изследвания по този стандарт, следва да съдържа определени задължителни реквизити, сред които фигурира вписване на цветната разлика, но не и коефициент на яркост. Доказателство за различие в методите на изследване предвидени в двата сертификата е и факта, че изпитването на цветната разлика, което се извършва въз основа на сертификат БДС EN ISO 105-J03: 2009, дори е в различна мерна единица – ДЕcmc, а не мерната единица заложена от възложителя относно установяване допустимите минимални стойности на коефициента на яркост – вmin. Според условията по процедурата, предложението на участника за изпълнение на поръчката трябва да съдържа ясна и изчерпателна информация за съответствие с техническите изисквания на възложителя по всички точки от спецификацията, каквато в настоящата хипотеза не е налице. При несъгласие с обявените условия на обществената поръчка за жалбоподателя е съществувала възможността да оспорва обявяването и условията в съответно производство пред КЗК и евентуално пред ВАС. Което в случая не е било направено. На всички поставени въпроси КЗК е отговорила и в настоящата касационна жалба се излагат други твърдения, които би следвало да бъдат разгледани отделно и които биха формирали друг извод на настоящата инстанция. Решението следва да бъде оставено в сила. На ответника – дирекция УССД се следват разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение. На "Лортън"ЕООД също се следват разноски за тази инстанция, представляващи адвокатско възнаграждение. Претенцията е в размер на 4800 лв. Приложени са доказателства за реалното им заплащане. От страна на процесуалния представител на касатора е направено възражение за прекомерност, което настоящата инстанция приема за основателно, предвид пасивното процесуалното поведение. Следва да се присъдят 2400 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение