Решение № 3365 от 9.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16392/2010 г.

Решение № 3365 от 9.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16392/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано по касационна жалба на Наско Стоянов Климов от гр. Завет, обл. Разград, ул. "Освобождение" № 67 против Решение № 14255 от 24.11.2010 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на трето отделение, по адм. д. № 5572 по описа за 2010 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против Заповед № К-2291 от 26.02.2010 г. на министъра на вътрешните работи, с която на осн. чл. 227, ал. 1, т. 3, т. 7 и т. 10 от ЗМВР вр чл. 230, ал. 2, т. 4 от ППЗМВР му е наложено дисциплинарно уволнение и е прекратено служебното му правоотношение на длъжност началник на участък гр. Завет към РУ на МВР гр. Кубрат. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че регистрацията на касатора като земеделски производител автоматично му придава качеството на търговец, който не е декларирал това си качество и с това е нарушил Етичния кодекс на служителите в МВР. Още повече, че служителят е отправял две запитвания за несъвместимост, по този повод, до висшестоящи в йерархията служби и отговорите са били, че несъвместимост не е налице. Съдът игнорирал липсата в заповедта на посочване на точното време, място и обстоятелства на извършване на твърдяните нарушения и кадровата справка на лицето, от която се вижда, че никога не е наказван, а е награждаван три пъти. Представени са писмени бележки с подробно обосноваване на касационните основания. Иска се отмяна на решението и на оспорения акт, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба министърът на вътрешните работи, чрез юрк. Сапунджиев, оспорва жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, а по съществото й съдът съобрази следното: Предмет на контрол пред първоинстанционния съд е била заповед № К- 2291 от 26.02.2010 г., на министъра на вътрешните работи, с която, на касатора в качеството му на държавен служител в МВР, за нарушение на чл. 7 и чл. 33 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР - използване на служебно положение за облага на трети лица, осъществяване на търговска дейност и неподаване на декларация по чл. 177, ал. 7 от ЗМВР, през периода от м. януари - м. декември 2009 г., на осн. чл. 227, ал. 1, т. 3, т. 7 и т. 10 от ЗМВР, вр. чл. 230, ал. 2, т. 4 от ППЗМВР, е наложено дисциплинарно наказание уволнение и на това основание е прекратено служебното му правоотношение от длъжност началник на Участък - гр. Завет към РУ на МВР гр. Кубрат. Съдът е приел, че дисциплинарното производство е проведено за извършено тежко нарушение на служебната дисциплина от жалбоподателя г-н Климов, изразяващо се в получаване на финансова помощ за 2008 г. от 3247.20 лв., в качеството на регистриран земеделски производител по програма "САПАРД" чрез Държавен фонд "Земеделие", одобряване на два проекта по същата програма за общо 136 000 лв, което предполага извършване на търговска дейност и неподаване на декларация по чл. 177, ал. 7 от ЗМВР. Приел е, че процесуалните правила по издаване на уволнителната заповед са спазени. Съдът е приел, че посоченото в заповедта нарушение на служебната дисциплина, за които е ангажирана дисциплинарната отговорност на жалбоподателя, по чл. 227, ал. 1, т. 3 от ЗМВР - осъществяване на търговска дейност и неподаване на декларация по чл. 177, ал. 7 от ЗМВР, през периода от м. януари - м. декември 2009 г. правилно е квалифицирано от дисциплинарно наказващия орган като тежко нарушение на служебната дисциплина по смисъла на чл. 227, ал. 1, т. 3, т. 7 и т. 10 от ЗМВР, вр. чл. 230, ал. 2, т. 4 от ППЗМВР. Съдът е приел за неоснователно основното възражение на жалбоподателя, че не дължи подаване на декларация по чл. 177, ал. 7 от Закона поради това, че дейността му като земеделски производител, развивана като физическо лице, не е търговска дейност по чл. 177, ал. 3, т. 3 от ЗМВР. Позовал се е на легалното определение, дадено в § 1, т. 1 от ДР на Закона за подпомагане на земеделските производители, съгласно което земеделски производители са физически или юридически лица, които произвеждат непреработена и/или преработена растителна и/или животинска продукция и продукция от риба и аквакултури, предназначена за продажба. Приел е, че целта на регистрацията по специалния закон - ЗПЗП, е подпомагане от страна на държавата и европейските институции на производството на земеделска продукция, с цел нейната продажба. Оттук следва да се направи извод, че произвеждайки с цел продажба, земеделските производители извършват търговска дейност, въпреки, че не са търговци по см. на чл 2, т. 1 от Търговския закон. Деклариране на обстоятелството, че жалбоподателят е регистриран като земеделски производител, предвид възможността във всеки един момент като такъв да извършва продажба на произведена от него продукция, е задължително по силата на чл. 177, ал. 7, вр. чл. 177, ал. 1, т. 3 от ЗМВР. Бездействието по отношение на осъществяване на дължимо по силата на закона действие, представлява тежко нарушение на служебната дисциплина, за което законът предвижда налагане на дисциплинарно наказание "уволнение". Изложените от първоинстанционния съд мотиви изцяло се споделят от настоящия състав на касационната инстанция. Към тях следва да се добави, че в писмените обяснения на дисциплинарно-наказания служител от 14.01.2010 г. се съдържа признание за реализация на селско-стопанска продукция, произведена в овощната градина, за която на жалбоподателя, в качеството му на регистриран земеделски производител, е отпусната финансова помощ по програма "Сапард". Данни за това, че г-н Климов е реализирал произведена от него селско-стопанска продукция се съдържат и в даденото сведение от същата дата на Пламен Станчев Пенчев, съгласно което през 2009 г. жалбоподателят е реализирал произведен пчелен мед по втория финансиран от "Сапард" проект. В подобен смисъл са и обясненията, дадени от Иванка Вълкова Иванова, Фатме Джелял Халил и Гюрсел Сабри Халил. Съгласно чл. 177, ал. 7 от ЗМВР, в 7-дневен срок от възникване на обстоятелствата по ал. 1, 3 и 5, държавните служители са длъжни да подадат декларация. Съгласно чл. 177, ал. 3, т. 3 ЗМВР, несъвместимост със службата в МВР е налице, когато държавните служители извършват търговска дейност. Общите разпоредби на Търговския закон дефинират позитивно и негативно понятието "търговец". Законът отказва търговско качество на лицата, занимаващи се със селскостопанска дейност-тази дейност Търговският закон не признава за търговска дейност - чл. 2, т. 1. Това не подлежи на съмнение, когато предназначението на продукцията е за лично потребление. Дори продукцията да е предназначена за пазара, производството и реализацията й не се признават за дейност, която да квалифицира лицето, което я извършва, за търговец. Селските стопани могат да бъдат признати за търговци при условията на чл. 1, ал. 3, доказателства за което в настоящия спор липсват. / В посочения смисъл вж проф. Огнян Герджиков, "Коментар на търговския закон", книга първа, "Алиена Дочев-55", София, 1991 г. -стр. 46/. От доказателствата по делото може обосновано да се заключи, че уволненият държавен служител не изпълнява условията на Търговския закон, за да бъде определен като търговец. Това обаче не означава, че дейността по продажба на произведена от лицето селскостопанска продукция е извън приложното поле на чл. 177, ал. 3, т. 3 от ЗМВР. От систематичното място на разпоредбата, уреждаща хипотези на несъвместимост със службата в МВР, следва, че посоченият текст следва да се тълкува в широкия смисъл на понятието "търговска дейност". Легално определение за търговска дейност няма. Тесният смисъл на това понятие е стопанска дейност по "обмен на блага", която се извършва " без да се предприема върху тях каквато и да е съществена промяна". В широк смисъл на понятието търговия, обаче, това е стопанска дейност, насочена към обмен на блага изобщо./ Вж. Систематичен курс по българско търговско право, проф. К. Кацаров, четвърто фототипно издание, София, 1990 г., стр. 3/. Именно този широк смисъл на понятието има предвид чл. 177, ал. 3, т. 3 ЗМВР, което следва и от съпоставянето на разпоредбата на предходната т. 2 на текста, където са изброени форми на представителство и участие в търговски дружества, които поради организационната си форма осъществяват търговска дейност. Явно смисълът на целия текст на чл. 177, ал. 3 е да се изчерпят всички форми на участие на физическото лице-държавен служител в МВР в търговска дейност в широкия смисъл на това понятие. В подкрепа на това разбиране е и разпоредбата на чл. 286, ал. 1 от ТЗ, у съгласно която продажбите на стоки от собствено производство са търговски сделки независимо от качеството на лицата, които ги извършват. Не са оправдани касационните оплаквания за несъобразени от първоинстанционния съд съществени нарушения на процесуалните правила при издаване на уволнителната заповед. Фактическото основание за наложеното най-тежко дисциплинарно наказание е посочено в мотивите на заповедта- "осъществявал е търговска дейност, за което не е подал декларация по чл. 177, ал. 7 от ЗМВР" и това основание е достатъчно конкретизирано. Неоснователно е и оплакването за игнориране на пропускането на преклузивните срокове за налагане на дисциплинарното наказание. Съгласно чл. 225, ал. 2 от ЗМВР за извършено тежко нарушение на служебната дисциплина дисциплинарното наказание се налага не по-късно от два месеца от откриване на нарушението и не по-късно от две години от извършването му. По чл. 223, ал. 1 и 2 ППЗМВР дисциплинарното нарушение се счита за открито, когато органът, компетентен да наложи дисциплинарното наказание, е установил извършеното нарушение и самоличността на извършителя. Дисциплинарното нарушение е установено, когато материалите от дисциплинарното производство постъпят при компетентния дисциплинарно наказващ орган. Неподаването на декларация не е еднократен акт, а е продължавано бездействие, така че, както двумесечният така и пределният двегодишен срок на законовата норма са спазени. Неоснователно е оплакването за дисциплинарно наказване без вина на държавния служител. Действително, през 2002 и 2006 г. на писмени запитвания на ОДП Разград по случая на г-н Климов са получени отговори на дирекции "Правно-нормативно обслужване" и "Човешки ресурси" при МВР. В отговора на първата дирекция от 20.11.2006 г. изрично е записано, че реализацията на произведена от държавния служител селско-стопанска продукция следва да се счита за търговска дейност и е основание за несъвместимост. Предвид изложеното, първоинстанционният съд обосновано е приел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган по чл. 228, т. 1 от ЗМВР, при спазване на изискванията за форма и съдържание съгласно чл. 246 от ППЗМВР и в сроковете по чл. 225 от закона. При извършване на дисциплинарното производство не са нарушени административнопроизводствените правила - по отношение на жалбоподателя е проведено производство без накърняване на процесуалните му права и правото на защита. Налице е съвпадение между фактите, вменени като нарушение на служебната дисциплина със заповедта за образуване на дисциплинарното производство по чл. 230 от ЗМВР и фактите, послужили като основание за налагане на най-тежкото дисциплинарно наказание в заповедта на министъра на вътрешните работи от 26.02.2010 г. Административният орган е извършил правилна правна квалификация на установените фактически обстоятелства и по отношение на доказаните в хода на дисциплинарното производство факти е приложил съответстващата им правна норма, с която е определено по вид и тежест дисциплинарното наказание. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия