Решение № 8008 от 1.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5767/2015 г.

Решение № 8008 от 1.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5767/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Викинг-Николов" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Николай Хайтов" № 12, представлявано от управителя Тани Танков, против решение № 319/16.04.2015 г., постановено по преписка № КЗК-164/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, е отменено решение № 3/25.02.2015 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, с предмет "Осъществяване на денонощна физическа въоръжена с огнестрелно оръжие и технически средства охрана на обектите и имуществото на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД", открита с решение № 14/22.07.2013 г. на възложителя. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП. Твърди се необоснованост на направените от Комисията констатации, че в случая е допуснато нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗОП /предвид наличието на обективни причини за осъществените промени в персоналния състав на помощния орган на възложителя/, както и такова, по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП /поради съответствието на направеното от касатора техническо предложение с всички изисквания на възложителя и приложимата законодателна уредба/. Сочи се, че неправилно до участие в процедурата при новото й провеждане е допуснато дружеството-жалбоподател пред КЗК. Касационна жалба срещу горепосоченото решение на Комисията за защита на конкуренцията е постъпила и от управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Иван Вазов" № 3, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт Борислав Живков, по съображения, че от доказателствата по преписката се установява по несъмнен начин наличието на основание за изменението на първоначално определения от възложителя състав на комисията по чл. 34 ЗОП и липсата на допуснато нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 2 от същия закон. Наведени са твърдения, че предложението на "Викинг-Николов" ЕООД, отговаря на приложимите в случая законодателни изисквания относно броя охранители на пост в обектите на възложителя, както и на всички въведени от последния изисквания, включително с техническото задание, част от утвърдената документация. Касаторите навеждат пространни доводи за необоснованост и противоречие на атакуваното решение с приложимия материален закон, при което претендират отмяната му и постановяване на ново решение, с което да се остави в сила оспорения пред КЗК акт. В открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, съответно адвокат Цветелина Иванова и юрисконсулт Борислав Живков, поддържат жалбата и правят искания за присъждане на направените по делото разноски, респективно - на юрисконсултско възнаграждение за производствата пред КЗК и ВАС. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Света Троица" бл. 309, вх. Г, ет. 8, ап. 92, представлявано от управителя Александър Иванов, в писмено становище претендира отхвърляне на жалбата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 319/16.04.2015 г. по преписка № КЗК-164/2015 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 3/25.02.2015 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Осъществяване на денонощна физическа въоръжена с огнестрелно оръжие и технически средства охрана на обектите и имуществото на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД", с което съобразно крайното класиране на участниците, за изпълнител на обществената поръчка е определено "Викинг-Николов" ЕООД, а на второ място е класирано "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД /подател на жалбата пред КЗК/. За да постанови посочения резултат Комисията е обсъдила наведените от последното дружество възражения, при което е направила извод за основателността на само две от тях, приемайки, че в случая е допуснато нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗОП и е налице несъответствие на техническото предложение на "Викинг-Николов" ЕООД с утвърдените от възложителя и приложимите нормативноустановени изисквания, съставляващо основание за отстраняване на дружеството от участие в процедурата. Решение № 3/25.02.2015 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД е постановено след връщането на преписката за продължаване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, /с горепосочения предмет - "Осъществяване на денонощна физическа въоръжена с огнестрелно оръжие и технически средства охрана на обектите и имуществото на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД", открита с решение № 14/22.07.2013 г. на възложителя/, от етап разглеждане на документите на участниците по пликове № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", след отмяната с решение № 12677/24.10.2014 г. по адм. дело № 9463/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, на решение № 4/28.03.2014 г. на възложителя, с което процедурата е била прекратена. Предвид етапа, на който процедурата е върната от съда за ново провеждане и правилото на чл. 177, ал. 1 АПК /съгласно което решението по адм. дело № 9463/2014 г. на ВАС, четвърто отделение има действие спрямо всички, в т. ч. и останалите участници в процедурата, чиито права са засегнати от прекратяването й/, неоснователно е оплакването на касатора "Викинг-Николов" ЕООД, че до участие при новото провеждане на процедурата е допуснато и "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД. Между страните по делото липсва спор и от приложените по делото документи се установява, че със заповед № 506/03.09.2013 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на възлагателната процедура, в състав: председател - Росен Стоянов - ръководител отдел "Материално техническо снабдяване", дирекция "Маркетинг и продажби", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД и членове: Румяна Иванова - старши юрисконсулт в отдел "Правен", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; Александър Тепавичаров - ръководител сектор в отдел "Вътрешна сигурност", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; Стоян Шуплев - експерт, превенция на престъпността, отдел "Вътрешна сигурност", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; Росица Станкова - експерт "ПРЖПС", отдел "Обществени поръчки", дирекция "Административно и правно обслужване", "Холдинг БДЖ" ЕАД; Иван Йоцов - експерт, парични потоци в отдел "Счетоводство", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; Красимира Иванова - експерт в отдел "Материално техническо снабдяване", дирекция "Маркетинг и продажби", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, и резервни членове: Виктор Апостолов - ръководител сектор в отдел "Вътрешна сигурност", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; Пламен Генев - старши юрисконсулт в отдел "Правен", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; Борислав Борисов - ръководител сектор в отдел "Вътрешна сигурност", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; Милена Милушева - ръководител отдел "Обществени поръчки", дирекция "Административно и правно обслужване", "Холдинг БДЖ" ЕАД; Павел Марков - експерт "ПРЖПС", отдел "Обществени поръчки", дирекция "Административно и правно обслужване", "Холдинг БДЖ" ЕАД; Валентина Павлова - счетоводител в отдел "Счетоводство", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; Веса Трифонова - експерт в отдел "Материално техническо снабдяване", дирекция "Маркетинг и продажби", "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД. Със заповед № 694/19.11.2013 г. на възложителя, предхождаща решението за прекратяване на процедурата от 28.03.2014 г., съставът на помощния орган е изменен, като на местата на Красимира Иванова и Веса Трифонова, чиито трудови правоотношения са прекратени, за основен и резервен чл. на комисията, са определени съответно Руска Чолакова - експерт в отдел "Материално техническо снабдяване" при "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД и Цветелина Гаврилова - ръководител сектор в отдел "Материално-техническо снабдяване" при "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД. Срокът за работа на комисията е удължаван от възложителя, както с тази, така и с последваща негова заповед № 807/18.12.2013 г. След връщане на процедурата за ново провеждане от етап разглеждане на документите в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", работата на комисията е възобновена съгласно заповед № 33/27.01.2015 г. на възложителя, с определен нов краен срок. При това, съставът на помощния орган е изменен, както следва: на мястото на Росен Стоянов, с когото трудовото правоотношение е прекратено за посочената по-горе ръководна длъжност, за председател на комисията по чл. 34 ЗОП е определен Николай Марков - ръководител отдел "Вътрешна сигурност и управление при кризи" при "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; на местата на Стоян Шуплев и Румяна Иванова, с които трудовите правоотношения междувременно също са прекратени, за основни членове са определени Стоян Велев - експерт превенция на престъпността, отдел "Вътрешна сигурност и управление при кризи" при "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД и Борислав Живков - старши юрисконсулт в отдел "Правен" при "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД; наред с горното, поради преструктуриране и промяна в организацията на възложителя и на "Холдинг БДЖ" ЕАД, на местата на Милена Милушева и Павел Марков, за резервни членове са определени Ивайло Харалампиев - експерт превенция на престъпността, отдел "Вътрешна сигурност и управление при кризи" при "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД и Веса Трифонова - старши експерт, обществени поръчки за доставки и услуги в отдел "Обществени поръчки" при "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД. Отразена е промяна и в заеманите от членове на комисията длъжности - Росица Станкова, преназначена на длъжност старши експерт, обществени поръчки за доставки и услуги в отдел "Обществени поръчки" на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, Руска Чолакова, преназначена на длъжност старши експерт, обществени поръчки за доставки и услуги в отдел "Обществени поръчки" на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД и резервния чл. Цветелина Гаврилова, преназначена на длъжност ръководител сектор "Складово стопанство, пазарно проучване и доклади" в отдел "Контрол на договори и МТС" на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД. Така след промяната от 27.01.2015 г., основният състав на комисията включва председател - Николай Марков и членове - Борислав Живков, Александър Тепавичаров, Стоян Велев, Росица Станкова, Иван Йоцов и Руска Чолакова. Същият отговаря на изискванията по чл. 34, ал. 2 ЗОП /в приложимата редакция преди изменението по ДВ, бр. 40/2014 г./, видно от представените доказателства за удостоверяване на професионалната квалификация и практически опит на тези лица, в т. ч. дипломи за завършено висше образование, трудови договори, допълнителни споразумения за изменение на трудово правоотношение за преназначаване на длъжност, длъжностни характеристики, уведомителни писма за ново разписание на длъжностите и основните заплати за тях на Централно управление на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД. Предвид това и представените по преписката заповеди за прекратяване на трудовите правоотношения на Красимира Иванова, Стоян Шуплев, Румяна Иванова, Росен Стоянов, както и заповед на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД от 14.12.2014 г. за утвърждаване на нова организационно-управленска структура на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, неоснователни са наведените от жалбоподателя пред КЗК доводи, както за незаконосъобразност на състава на комисията поради липсата на достатъчен брой лица с нужната професионална квалификация и опит, съответни на предмета и сложността на поръчката, така и за допуснато нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗОП, с оглед извършените от възложителя промени в състава на помощния орган. Измененията на състава и срока на работа на комисията /първоначално определен със заповед № 506/03.09.2013 г./, със заповеди № № 694/19.11.2013 г., 807/18.12.2013 г. и 33/27.01.2015 г., не сочат на допуснато нарушение по смисъла на тази разпоредба. Текстът на чл. 36, ал. 2 ЗОП урежда правомощието на възложителя да извърши промяна в помощния орган, когато чл. на комисията по обективни причини не може да изпълнява задълженията си, както и да бъде заместен от резервен член. Но това не изключва възможността, в случаи като процесния, /в които се налага замяна на голяма част от първоначално определения състав на комисията, поради настъпили персонални и структурни промени за дългия период от време между издаването на първата заповед за определяне на комисия за провеждане на процедурата през м. септември 2013 г. и връщането й за ново провеждане, с влязлото в сила съдебно решение от 24.10.2014 г./, възложителят да актуализира състава на помощния си орган, като при това обезпечи възможността за заместване на основните членове на комисията по чл. 34 ЗОП, от резервни, съобразно изричното изискване по ал. 1 на същия текст. В случая, в седемчленната комисия са запазени трима души от първоначално определения със заповед от 03.09.2013 г., състав - Александър Тепавичаров, Росица Станкова и Иван Йоцов. Участва и Руска Чолакова, заместила чл. на комисията съобразно заповед от 19.11.2013 г., предхождаща връщането на процедурата за ново разглеждане на техническите предложения. Останалите трима членове заместват Росен Стоянов, Румяна Иванова и Стоян Шуплев, чиито трудови правоотношения с възложителя са прекратени, при това заемат аналогични длъжности /Николай Марков, Борислав Живков и Стоян Велев/. В допълнение следва да се отбележи, че трудовите правоотношения на трима от определените първоначално резервни членове на комисията, също са прекратени към момента на издаване на заповедта от 27.01.2015 г., а новият председател на комисията Николай Марков, към тази дата заема ръководна длъжност - ръководител отдел "Вътрешна сигурност и управление при кризи" при "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, докато първоначално предвидения резервен председател на комисията - Виктор Апостолов, от заеманата към м. септември 2013 г. ръководна длъжност, е преназначен считано от 03.12.2013 г., на длъжността "експерт Вътрешна сигурност" в същия отдел. Предвид изложеното настоящият състав приема, че персоналните промени в състава на комисията по чл. 34 ЗОП, извършени със заповед № 33/27.01.2015 г. при наличието на изложените в нея фактически основания, не съставляват нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗОП. Само по себе си обстоятелството, че лицата, които по обективни причини не могат да изпълняват задълженията си занапред, не са заместени с първоначално предвидените резервни членове не налага извод в обратен смисъл. В състава на помощния орган към 27.01.2015 г. са включени лица, с професионална квалификация и опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, и определени с оглед промените, настъпили в персоналния състав и организационно-управленската структура на възложителя, респективно - в длъжностите и длъжностните характеристики на лицата, включени в състава на първоначално определената комисия по чл. 34 ЗОП, както и невъзможността, част от членовете й да участват в работата й към м. януари 2015 г. поради прекратяване или съществено изменение на трудовите им правоотношения с възложителя. Възприетият от възложителя подход при определяне на състава на помощния орган сочи на съобразяване, както с актуалните условия и структура на дружеството, така и с нормативноустановените изисквания спрямо състава на комисията, в т. ч. за обезпечаване на възможност за заместване на основен чл. с резервен такъв, при внезапно възникнали обективни причини, препятстващи изпълнението на задълженията му. По изложените съображения съдът приема за необоснован и неправилен направеният от КЗК извод, че в случая е налице допуснато нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗОП. Неправилно КЗК приема и, че техническото предложение на "Викинг-Николов" ЕООД не е съобразено с трудовото законодателство, тъй като в случаи, в които с утвърденото от възложителя задание за определени обекти се изисква денонощен пост и са посочени четирима охранителя за това, участникът е оферирал трима охранители. За да направи посочения извод, КЗК не отчита изрично предвидените в раздел III, т. т. 1, 2 и 3 от Техническото задание, възможности, участникът да представи режим на работа, различен от посочения от възложителя, в т. ч. да предложи охрана на обект само с технически средства, като прехвърли посочения от възложителя брой охранители на друг обект, при единственото условие общият брой охранители да не надхвърля 271 души. След като изрично документацията предвижда броят охранители на всеки обект да е по преценка на участника, при условие общият им брой за всички обекти да не надвишава 271, то не е налице и установеното от КЗК, несъответствие на техническото предложение на "Викинг-Николов" ЕООД. В последното са посочени именно 271 лица, при което без значение за наличието на предпоставките за отстраняването му при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП е фактът, че за някои обекти дружеството предвижда трима, а не четирима охранители - това не представлява нарушение на условията на възложителя, след като участникът определя сам броя охранители за всеки от постовете. Наред с това, в случая липсват данни, че предложението е в нарушение на трудовото законодателство. Направените от органа по преразглеждането изчисления, на които е основано оспореното решение, не са обективирани в текста на последното, нито са приложени към преписката. Предвид изрично направеното от КЗК отбелязване, че обектите, сочени от жалбоподателя пред нея, подлежат на нощна охрана, и само в почивните и празнични дни - на денонощна, липсва основание да се приеме, че правилото на чл. 142, ал. 4 КТ за максималната продължителност на работната смяна до 12 часа и на работната седмица - до 56 часа, при горепосочените брой охранители и режим за охрана, налага минимум четирима охранители за всеки от постовете. Отделно стои въпросът за естеството на визираните в решението на КЗК, указания на ИА "Главна инспекция по труда", които представляват отговор на зададен на агенцията въпрос с експертно-информативен характер. По изложените съображения съдът приема за необоснован направеният от КЗК извод, че техническото предложение на "Викинг-Николов" ЕООД не отговаря на заложените от възложителя изисквания, тъй като предлага по-малък брой охранители от минимално необходимите за организиране на охрана съгласно нормативните условия. Следователно, неправилно КЗК приема, че офертата на "Викинг-Николов" ЕООД е незаконосъобразно допусната до следващ етап, наместо да бъде отстранена от участие. Предвид установеното по-горе от фактическа страна, обжалваното решение на КЗК е необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон. Поради това, то следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, срещу решение № 3/25.02.2015 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Осъществяване на денонощна физическа въоръжена с огнестрелно оръжие и технически средства охрана на обектите и имуществото на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД". С оглед изхода от спора, основателни се явяват исканията на двамата касатори за присъждане на направените по делото разноски. Поради това "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД следва да бъде осъдено да им заплати направените в касационното производство и пред КЗК разноски, в размери съответно за "Викинг-Николов" ЕООД - 9 300 лв. /общата сума, изплатена от дружеството за държавна такса и адвокатско възнаграждение по настоящото дело/ и за "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД - 1000 лв. /определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение за пред КЗК и ВАС, съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения/. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 ЗОП