Решение № 7906 от 14.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1045/2010 г.

Решение № 7906 от 14.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1045/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по две жалби, първата подадена от "Енергопроект Хидроенергетика" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Шипченски проход" № 65, ет. 4, чрез представляващия дружеството изпълнителен директор Димитър Попов, против решение № 1318 от 10.12.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-906 от 15.10.2009 г., с което е отменено решението по чл. 73 от ЗОП - № З-01-950 от 28.09.2009 г. на заместник-кмета на община Търговище, в качеството му на възложител, за определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на предварителни проучвания, геодезично, инженерно-геоложко и хидрогеоложко проучване, анализ на ползите и разходите, идеен проект, подготовка на документация за участие в открита процедура по ЗОП за работно проектиране, строителство/рехабилитация на ВиК мрежата и съоръжение за пречистване на отпадъчни води, попълване и комплектоване на формуляр за кандидатстване по Приоритетна ос 1 по ОП "Околна среда 2007-2013" за инвестиционен проект за интегрирано управление на водите на с. Бистра" и процедурата е върната от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и писменото становище се иска решението да бъде отменено, като се присъдят и направените разноски. Срещу същото решение, но в частта му, с която КЗК е оставила без уважение искането на Обединение "Търговище Аква Проект" за присъждане на разноски, е подадена втора жалба - частна жалба от същото обединение, чрез представляващите дружествата-участници в същото обединение. Иска се отмяна на решението в тази част, като на обединението се присъдят направените разноски за заплатена държавна такса. Ответникът - заместник-кметът на община Търговище не изразява становище по подадените жалби. Ответната КЗК също не взема становище по жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите, приема за установено следното: И двете жалби са процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 АПК. По същество по жалбата на "Енергопроект Хидроенергетика" АД. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от Обединение "Търговище Аква Проект", против решението на възложителя, с което обединението е отстранено от участие. Жалбоподателят е гражданско дружество между "Интеладвайзърс" ЕООД, гр. София и "ВАГ" ООД, гр. София. Двете дружества са сключили споразумение за обединяване на усилията си за участие в открити процедури за възлагане на обществени поръчки, с предмет, конкретизиран в четирите точки от договора, сключен на 25.08.2009 г. Водещ партньор в обединението е "Интеладвайзърс" ЕООД, а разпределението на дейностите между дружествата при изпълнението на проектите е посочено в чл. 11 от споразумението. Обединението е участник в откритата по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, открита с решение № 3-01-716 от 30.07.2009 г. на заместник-кмета на община Търговище. Обединението е отстранено от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3, във връзка с чл. 56, ал. 3 от ЗОП, съгласно оценителен лист 1 на комисията, като посочените основания за отстраняването са, че в представената декларация по образец № 3 по т. 6.2.1., б. "г" от раздел VI "Оферта" на документацията за участие, подадена от "Интеладвайзърс" ЕООД, липсва текст за декларирани обстоятелства. На второ място, представените референции към декларацията със списъка на основните договори за услуги, изпълнени през последните три години (2006, 2007 и 2008 г.) - образец № 6, по т. 6.2.1., б. "о" от раздел VI - "Оферта" на документацията за участие, представени също от "Интеладвайзърс" ЕООД не са заверени от собственика/ръководителя на юридическото лице, и на трето място, че не е представен документ изискуем по т. 6.2.1 б. "у" (копие на валидна застрахователна полица за застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството"), от раздел VI - "Оферта" на документацията за участие в процедурата от същия от участниците в обединението - "Интеладвайзърс" ЕООД. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора относно решението на възложителя за откриването на процедурата, одобрените с него обявление и документация за участие. При съпоставката на въведените с тях изисквания и офертата на жалбоподателя, КЗК е приела, че не са налице приетите основания за отстраняването му. На първо място, КЗК е извършила анализ на предмета на дейност на "Интеладвайзърс" ЕООД, разпределението на дейността по предмета на поръчката между него и другото дружество "ВАГ" ООД, като е приела, че първото дружество не извършва дейност, налагаща застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството". Този си извод е съобразила и с разписаното в чл. 171 от ЗУТ и чл. 2, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, като е приела, че "Интеладвайзърс" ЕООД не е "консултант" по смисъла на чл. 171 от ЗУТ и Наредбата, поради което не следва да представи такъв застрахователен договор, който не покрива извършваната от него дейност. Освен това, КЗК е приела, че от въведените финансови и икономически изисквания към участниците - раздел II от "Указанията към участниците" в документацията за участие, е видно, че възложителят е въвел условието, когато участникът е обединение, изброените изисквания, част от които е и представянето на копие от валидна застрахователна полица за застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството", да се прилагат за обединението/консорциума като цяло. Такава валидна застрахователна полица е била представена от "ВАГ" ООД - другият от участниците в обединението. Обединението е участник в процедурата, поради което предложението на конкурсната комисия, съответно решението на възложителя за отстраняване от участие е незаконосъобразно. По отношение второто основание за отстраняване от участие на обединението, КЗК е приела, че в представената от водещия партньор декларация действително липсва един ред, който съдържа текста "декларирам, че съм запознат с всички обстоятелства и условия на обществената поръчка", но посоченото се дължи на техническа грешка, която не опорочава волеизявлението, съответно предложението, тъй като от всички останали документи е видно какво е заявлението и характерът на конкретната поръчка. Още повече, че в т. 6.1 от документацията изрично е указано, че "...представянето на офертата задължава участника да приеме напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация...". Самият факт на подаване на офертата, в съответствие с изискванията доказва, че участникът е запознат с тях и ги е приел. Пропускът е формален и не може да бъде основание за отстраняване. Освен това в декларацията на другия участник в обединението, в образец № 3 се съдържа пълния текст на декларацията и визираните обстоятелства са декларирани, което говори че се касае до техническа неточност. На следващо място, КЗК е направила извод, по отношение третото основание за отстраняване, че същото не е налице. Съгласно изискването на т. III. 2.3 от обявлението и на т. 6.2.1, буква "т" от раздел VI "Оферта" от документацията, участниците следва да представят копия от поне два договора за консултантски услуги, в посочената област, придружени с декларация, установяваща общата инвестиционна стойност на проектите, в които е участвал кандидата. Видно от офертата на Обединение "Търговище Аква проект", в същата се съдържат шест договора за консултантски услуги, които са заверени с "Вярно с оригинала" и печат на дружеството, както и подпис на неговия управител. Три от тези договори са придружени с референции за добро изпълнение, които също имат заверка "Вярно с оригинала", печат на дружеството и подпис на управителя. В офертата е налице и изискуемата декларация, удостоверяваща общата инвестиционна стойност на проектите. При това положение изискванията за техническите възможности и квалификация, които се прилагат за обединението като цяло са изпълнени и отстраняването е незаконосъобразно. Въз основа на тези констатации, КЗК е приела, че обединението е неправилно отстранено, на несъществуващи основания и на основание допусната техническа грешка. На последно място, по допълнително наведеният довод от жалбоподателя, за несъответствие на техническата оферта на участникът, избран за изпълнител, с изискванията на възложителя, КЗК е извършила преценка и за него, като е приела, че твърдението на жалбоподателя е основателно. Техническото предложение на избрания за изпълнител представлява препис на Техническата спецификация на възложителя, дадена в конкурсната документация. От него не може да се установи какво е индивидуалното виждане в техническото предложение на "Енергопроект Хидроенергетика" АД. КЗК е приела, че възложителят ще следва да преразгледа становището си относно разглеждането и оценка на офертата на този участник, който освен това е избран и за изпълнител. Така постановеното решение е правилно, а жалбата на "Енергопроект Хидроенергетика" АД срещу него е неоснователна. Първият довод в жалбата за неправилният извод на КЗК относно предмета на дейност на "Интеладвайзърс" ЕООД и необходимостта от представянето за него на застрахователна полица за задължителна застраховка "Професионална отговорност на проектирането и строителството" е неоснователен. Вярно е, че от представеното удостоверение за актуално състояние на дружеството и вписания в него предмет на дейност не може да се установи каква дейност извършва дружеството, каквото е твърдението в жалбата. Но това не е единственото основание, послужило за правните изводи на КЗК. Направено е съпоставяне на представените и изпълнени договори от дружеството през последните три години, визирани в Образец № 6 и референциите към договорите. Изводът е направен и въз основа на разпределението на дейностите по проекта между "Интеладвайзърс" ЕООД и "ВАГ" ООД в чл. 11 от сключения договор. На последно място, КЗК е направила аргументиран извод и при тълкуването на чл. 171 от ЗУТ и чл. 2, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, като е приела, че "Интеладвайзърс" ЕООД не извършва дейности по проектиране, строителство и надзор и не е "консултант" по смисъла на ЗУТ, чиято дейност да подлежи на застраховане. Освен това, което е и по-важно в случая, от данните по делото безспорно е установено, че изискуемата застрахователна полица е представена от другия участник в обединението, поради което това изискване на възложителя е изпълнено за обединението като цяло. Неоснователно е твърдението в жалбата, че въведеното изискване за задължителната застраховка "Професионална отговорност на проектирането и строителството" се отнася за всеки един от участниците в обединението/консорциума. Това твърдение се опровергава от т. 2.1.3 - "Финансови и икономически изисквания", от "Изискванията към участниците", част от документацията. В предпоследния абзац от тези изисквания изрично е записано, че изброените по-горе изисквания се прилагат за обединението/консорциума като цяло. Това е така, защото участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка е обединението, което е гражданско дружество между описаните две юридически лица. Посочените съображения важат и за второто възражение в жалбата, че правилно "Обединение" Търговище Аква Проект" е отстранено, тъй като липсва волеизявление за приемане на условията на поръчката от "Итреладвайзърс" ЕООД. Правилно КЗК е приела, че е допусната техническа грешка при попълването на Образец № 3 от посочения участник, която не може да служи за основание за отстраняване. Очевидно от самата декларация, че в нея липсва поради технически пропуск (най-вероятно при копирането) само един ред от текста на образеца на декларация. Подаването на офертата, при изпълнение на всички изисквания на възложителя, е доказателство, че участникът се е запознал с тях и е приел да ги спазва. Самото обединение като цяло изпълнява изискванията за деклариране, тъй като другият участник в него е подал нужната декларация. Въведеното изискване е за обединението като цяло. Правилни са изводите на КЗК и по отношение третото основание за отстраняване - липса на положен подпис върху печата "Вярно с оригинала", на референциите за изпълнените договори от участника "Итреладвайзърс" ЕООД. Като цяло обединението изпълнява изискването на възложителя, тъй като в офертата са представени договори, сключени от "ВАГ" ООД, които са придружени с референции и за които са налице всички елементи за заверка на представените копия. Не е налице нередовност на офертата и участникът неправилно е отстранен. На последно място, направеното твърдение относно констатацията и изводите на КЗК за несъответствието на техническото предложение на избрания за изпълнител, с изискванията на възложителя, са неоснователни и в противоречие с писмените доказателства. Видно от техническото предложение на "Енергопроект Хидроенергетика" АД, същото представлява почти изцяло преписване на техническата спецификация, без съдържание на индивидуалното виждане на участника за изпълнението на предмета на поръчката. По изложените съображения жалбата на "Енергопроект Хидроенергетика" АД срещу решението на КЗК като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Искането на дружеството за присъждане на направените разноски по делото, с оглед крайния изход на спора, следва да се остави без уважение. По жалбата на "Търговище Аква проект". Частната жалба на обединение "Търговище Аква проект" срещу решението на КЗК в частта, в която искането му за присъждане на направените разноски е оставено без разглеждане, е основателна. Жалбата на обединението срещу решението на възложителя е уважена, а решението на последния е отменено. Виновната страна за спора понася разноските по производството, поради което и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, община Търговище ще следва да заплати направените от жалбоподателя разноски за внесената държавна такса от 850 лв. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение