Решение № 3456 от 12.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 655/2013 г.

Решение № 3456 от 12.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 655/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Илинден", ул. "Кукуш" № 1, чрез пълномощника Евелина Митрева, срещу решение № 1491/18.12.2012 г. по преписка № КЗК-1106/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № 95-00-406/19.10.2012 г. на Главния секретар на Министерство на външните работи за обявяване на класирането и избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие за нуждите на Министерство на външните работи и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", открита с Решение № 37-00-4/08.05.2012 г. на министъра на външните работи. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно поради противоречие с материалноправни разпоредби и необосновано. Основното възражение е, че решението е неправилно, тъй като с него се потвърждава заповедта на възложителя, която е издадена при нарушаване на задължителните предписания, постановени в решение № 934/14.09.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-729/2012 г., с което е отменена първата заповед за избор на изпълнител и процесното решение противоречи на това предходно решение по същата поръчка. Освен това е необосновано и съдържа противоречиви изводи, които не съответстват на трайната практика на КЗК. По-конкретно жалбоподателят сочи нарушения на чл. 70 от ЗОП; твърди че КЗК не е спазила предмета на проверка, който сама е очертала в решението си на стр. 16; счита, че обосновките и разясненията по ценообразуването на различните показатели и най-вече на показател К1.1 от страна на Глобул и БТК са необосновани и не отговарят на реалното потребление на възложителя, според него не би следвало да се допускат до оценяване участници, деклариращи неверни данни, както е в случая. Моли решението да бъде отменено като се вземат предвид всички изложени в жалбата аргументи, да се отмени и заповедта за обявяване на класиране и определяне на изпълнител по процесната поръчка, като се дадат задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В открито съдебно заседание чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - министърът на външните работи, чрез пълномощника си оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представя писмени бележки. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, счита, че е недоказана и неоснователна, а решението на КЗК е правилно и постановено в съответствие със законовите норми. Представя писмено становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима, а по същество е неоснователна следва да бъде оставена без уважение. Решението е постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон. В касационната жалба се посочват като основание за отмяна решението на КЗК наличието на нарушения на чл. 70 ЗОП, изразяващи се в погрешно тълкуване и прилагане на разпоредбата от страна на КЗК. Действително в решението е отбелязано, че писмените обосновки на всеки участник в процедурата са обсъдени самостоятелно, като след анализ на всяко едно посочено в тях обстоятелство, комисията е извела индивидуални аргументи, обосноваващи решението й за тяхното приемане, но това не води до извода, че не е спазено изискването на чл. 70, ал. 3 ЗОП. В решението обстоятелствено се обсъждат обосновките на "БТК" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД. Правилно КЗК е извела извод, че за да е изпълнено изискването на закона в чл. 70 и сл. ЗОП, е задължително помощният орган на възложителя да анализира обстоятелствата в представените от участниците писмени обосновки в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 ЗОП, за което следва да изложи ясни мотиви, с които обосновава своето решение да приеме или да отхвърли обосновката на участник. Обоснован е изводът, че КЗК е следвало да провери доколко мотивите, които комисията е изложила за приемане писмените обосновки на класираните на първо и второ място участници са относими към законовите изисквания, предмета на поръчката и изискванията на възложителя, разписан и в документацията за участие и съобразно това комисията законосъобразно и обосновано е допуснала участниците до оценка и класиране. В този смисъл са неоснователни възраженията в касационната жалба, че КЗК не е спазила предмета на проверката. Във връзка с оферираните стойности от класираните на първо и второ място участници, КЗК се е произнесла с решение № 934/2012 г., влязло в сила, с което жалбата на касатора срещу предходната заповед за избор на изпълнител в тази си част е оставена без уважение. При връщане на процедурата от последното законосъобразно действие на възложителя, което в случая е повторно разглеждане на писмените обосновки на участниците с излагане на ясни мотиви за тяхното приемане или отхвърляне, комисията е спазила дадените указания. При липса на разписани указания в акта на КЗК във връзка с повторни действия на комисията, касаещи преценка на оферираните предложения по К1.1 стойности, то действията на помощния орган по приемане на писмените обосновки и допускане до оценка и класиране на участниците "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК" АД са изцяло съобразени с изискванията на закона. В касационната жалба липсват доводи за декларирани от участниците неверни данни. От изложеното се налага извод, че КЗК обосновано и законосъобразно е извела извод, че е налице пълно съобразяване с указанията изложени в решение № 934/2012 г. на КЗК, като комисията за провеждане на процедурата е обсъдила повторно писмените обосновки на участниците, излагайки мотиви, което на свой ред обосновава и законосъобразност на процесната заповед за избор на изпълнител. Настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че входираната в КЗК на 03.01.2013 г. жалба на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, гр. София е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 20.12.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1491 от 18.12.2012 г. по преписка № КЗК - 1106/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-2221/29.10.2012 г. от страна на "Мобилтел" ЕАД срещу Заповед № 95-00-406/19.10.2012 г. на Главния секретар на Министерство на външните работи за обявяване на класирането и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие за нуждите на Министерство на външните работи и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", открита с Решение № 37-00-4/08.05.2012 г. на възложителя. За да постанови този резултат, КЗК е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че не са спазени задължителните предписания, постановени в решение № 934/14.09.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК - 729/2012 г., с което е отменена първата заповед за избор на изпълнител, тъй като комисията за провеждане на процедурата не е спазила изискването за излагане на мотиви за решението си за приемане или не на обосновката на всеки от участниците, КЗК (втория път) е посочила, че с това решение КЗК (първия път) е приела, че комисията на възложителя е допуснала нарушение, изразяващо се в липса на обсъждане на всяка една представена писмена обосновка индивидуално, а е изведен един общ извод, че същите се приемат. За нарушение от страна на помощния орган на възложителя е прието и преповтаряне текстовете на писмените обосновки с единственото заключение, че същите се приемат без да са ясни аргументите на комисията, с които е обосновала това свое решение. В хода на това повторно производство КЗК е установила, че след влизане в сила на първото решение на КЗК, с което се отменя предходната заповед за избор на изпълнител и процедурата е върната на етап последно законосъобразно действие - разглеждане на писмените обосновки на участници съобразно изложените в решението мотиви, помощния орган на възложителя изцяло в съответствие с указанията в акта на КЗК е разгледал повторно обосновките на участниците. КЗК (втория път) се позовала на констатациите в Протокол № 5/18.10.2012 г., обективиращи работата на помощния орган на възложителя във връзка с повторно разглеждане на писмените обосновки на участниците в процедурата, комисията е обсъдила посочените в тях обстоятелства, свързани с оферираната стойност по ценови показатели от методиката за оценка съобразно изискванията на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, приела е същите за относими към визираната разпоредба, за което е изложила ясни и подробни мотиви, подробно описани във фактическата част. Писмените обосновки на всеки участник в процедурата са обсъдени самостоятелно, като след анализ на всяко едно посочено в тях обстоятелство, комисията е извела индивидуални аргументи, обосноваващи решението й за тяхното приемане. По отношение на "БТК" АД КЗК е посочила, че комисията на възложителя е приела за обективна писмената обосновка по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП с аргументите, че оферираната цена се обосновава с ниския потребителски интерес към съответната услуга, а оттам и ниските разходи за предоставянето й. Икономичността при изпълнение на поръчката е обоснована с ниското потребление на съответната услуга, както и съответно нисък разход от страна на "БТК" АД за обслужването на такова потребление. Отчетена е и тенденцията на движение на цените за роуминг в ЕС, заложена в Регламент (ЕО) 544/2009, изменил Регламент (ЕО) 717/2007. Освен това няма изисквания към операторите за налагане на минимални цени на дребно за SMS в роуминг. За благоприятно се приема, че от 01.07.2012 г. е в сила ново поетапно намаление на цените за терминиране във фиксирани и мобилни мрежи с почти 60%, а всяка следваща стъпка ще генерира допълнително намаление на тази цена. Решения № 1361 и № 1362 от 31.05.2012 г. на КРС се отнасят до регулиране на пазарните условия на едро и дребно за генериране на повиквания от обществени мрежи и терминиране гласови повиквания в мрежите на мобилните оператори в България. Цялостната регулация е предпоставка за постигане на благоприятни цени за потребителите на мобилни услуги. По отношение на "Космо България Мобайл" ЕАД, КЗК е посочила, че комисията на възложителя е изложила ясни мотиви, с които приема писмената обосновка за обективна, а именно: основанията за предложената ниска цена за подпоказател К1.2 обвързва формирането на цената на подпоказателя "в съответствие на предложените стойности по всички показатели в методиката за оценка". Част от конкурентния процес е търсенето на механизми и средства за максимално удовлетворяване на изискванията на възложителя. Дружеството правилно е заложило в определянето на цената обема на поръчката (броят SIM карти, тенденциите в движението на цените за международни разговори и срока за изпълнение на договора). На база тези параметри и с прилагането на прогнозни механизми и модели може да се извърши с достатъчна точност изчисление на цената по съответния подпоказател, което участникът е направил. Приложената в обосновката справка за цените за международни разговори по международни зони, съответно за повиквания към мобилни и фиксирани мрежи, заедно с посочената себестойност на обслужването на тези повиквания потвърждава заявените в обосновката принципи за формиране на предложената цена по подпоказател К1.2, още повече, че се очаква тенденция за намаляване на тези себестойности. Реализирането на приход от взаимосвързаност също обосновава формирането на оферираната цена. Участникът е познат на пазара като оператор със стабилен финансов и технологичен профил. Комисията на възложителя е приела, че по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, всеки кандидат за изпълнение на обществената поръчка е в правото си да съотнесе своето предложение към някой, няколко или всички показатели, посочени в точки от 1 до 4, в случая участникът изцяло основава предложението си на точки 2 и 3, като заявява постигането на изключително благоприятни и водещи до икономичност условия за предоставяне на услугата по показател К1.2. Във връзка с наведените в жалбата аргументи, че при приемане на обосновките комисията за провеждане на процедурата се е базирала на решения на КРС, които според жалбоподателя не обосновават обективно обстоятелство по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, КЗК е посочила, че същите касаят субективна преценка на този участник и не се отнасят до законосъобразността на обжалваното решение за избор на изпълнител. КЗК е приела, че не е в правомощията й да се произнесе относно правилността на изложените мотиви на комисията за провеждане на процедурата, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол от органа по обжалване. За да е изпълнено изискването на закона в чл. 70 и следващите от ЗОП, е задължително помощният орган на възложителя да анализира обстоятелствата в представените от участниците писмени обосновки в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2, за което следва да изложи ясни мотиви, с които обосновава своето решение да приеме или съответно да отхвърли обосновката на участник. Предмет на контрол от страна на КЗК в случая е доколко мотивите, които комисията е изложила за приемане писмените обосновки на класираните на първо и второ място участници са относими към законовите изисквания, предмета на поръчката и изискванията на възложителя, разписани в документацията за участие. А видно от изложеното, помощният орган на възложителя е анализирал посочените в писмените обосновки обстоятелства за начина на формиране на ценовите предложения на класираните на първо и второ място участници, изложил е собствени мотиви, с които приема същите за обективни, съобразени с изискванията на чл. 70, ал. 2, предмета на поръчката и условията в документацията, поради което в случая комисията законосъобразно и обосновано е допуснала тези участници до оценка и класиране. По отношение на наведените в жалбата на "Мобилтел" ЕАД твърдения за нарушения във връзка с приемане за реални оферираните стойности от класираните на първо и второ място участници ("Космо България Мобайл" и "БТК") по показател К1.1 от методиката, КЗК е констатирала, че предходния път КЗК се е произнесла с решение № 934/2012 г. срещу предходната заповед за избор на изпълнител и в тази част жалбата е оставена без уважение. Следователно спорът в тази връзка е решен и в този смисъл не е допустимо да се пререшава отново в настоящото производство. КЗК е посочила, че следва да се има предвид, че след връщане на процедурата от последното законосъобразно действие на възложителя, което в случая е повторно разглеждане на писмените обосновки на участниците с излагане на ясни мотиви за тяхното приемане или отхвърляне, комисията (на възложителя) е задължена да спазва единствено указанията в решението на органа по обжалване, а в случая с решение № 934/2012 г. КЗК е констатирала само едно нарушение, изразяващо се в липса на ясни мотиви за приемане обосновките на класираните на първо и второ място участници и извеждане на обобщен извод за приемане на писмените им обосновки и съобразно мотивите в цитираното решение комисията е извършила преценка само на обстоятелствата и е изложила собствени мотиви след анализа на всяка една обосновка. При липса на разписани указания в акта на КЗК във връзка с повторни действия на комисията, касаещи преценка на оферираните предложения по К1.1 стойности, то действията на помощния орган по приемане на писмените обосновки и допускане до оценка и класиране на участниците "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК" АД са изцяло съобразени с изискванията на закона. При постановяване на своето решение КЗК също се е съобразила със закона. Производството по преписка № КЗК - 1106/2012 г. е образувано по жалба на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, гр. София срещу Заповед № 95-00-406/19.10.2012 г. на Главния секретар на Министерство на външните работи, с която е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги, чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие за нуждите на Министерство на външните работи и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", както следва: първо място: "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ" ЕАД, второ място: "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" АД и трето място: "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, като за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ" ЕАД. В заповедта на възложителя са изложени изключително обстойни съображения, наречени МОТИВИ. Същите се основават на констатациите, направени във влязлото в сила решение № 934/14.09.2012 г. на КЗК и на констатациите, направени в Протокол № 5/18.10.2012 г. на назначената със Заповед № 95-00-394/12.10.2012 г. комисия със задача да разгледа представените писмени финансови обосновки на участниците в процедурата в съответствие с решение № 934/14.09.2012 г. на КЗК. С цитираното решение на КЗК по преписка № КЗК - 729/2012 г. е била отменена предходна заповед с № 95-00-266/10.07.2012 г. за класиране и избор на изпълнител на същата обществена поръчка, която е била открита с Решение № 37-00-4/08.05.2012 г. Указанията в това решение, с които единствено е била длъжна комисията на възложителя да се съобрази, е при новото разглеждане на писмените обосновки да се изложат мотиви като се обсъдят всяка една индивидуално и да не се преповтарят текстовете на писмените обосновки с единственото заключение, че същите се приемат, без да са ясни аргументите на комисията, с които е обосновала това свое решение. Видно от съдържанието на Протокол № 5 от 18.10.2012 г., комисията на възложителя е обсъдила поотделно писмената обосновка на "Българска телекомуникационна компания" АД относно подпоказател К1.5 ("Цена за изходящ SMS в роуминг") от ценовия показател Ок1 от Методиката за оценяване на офертите на участниците и писмената обосновка на "Космо България Мобайл" ЕАД относно подпоказател К1.2 ("Цена за международни разговори от България към страни в ЕС и извън ЕС"). Изложено е както описание на обосновките, така и подробни съображения поради които те са приети. По същия начин е описана и приета и обосновката на "Мобилтел" ЕАД относно подпоказатели К1.2 и К1.5. Подходено е по еднакъв начин от страна на комисията на възложителя, и трите обосновки са приети със съответните мотиви и няма предложени за отстраняване от процедурата участници, а напротив - всички са допуснати до оценяване и класиране на ценовите оферти. От изложеното следва извода, че указанията в предходното решение на КЗК са спазени и възраженията на жалбоподателя се явяват неоснователни. Отделно от това следва да се посочи, че въпросът за подпоказател К1.1 от Показател Ок1 от Методиката е разрешен с предишното решение на КЗК, в което изрично са приети за неоснователни и са оставени без уважение наведените твърдения в жалбата на "Мобилтел" ЕАД, касаещи нарушения във връзка с приемане за реални оферираните стойности от "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК" АД по този подпоказател. Поради това е недопустимо отново да се обсъжда и пререшава такъв спор въз основа на едни и същи представени вече по преписката без изменение писмени обосновки. Следва да се допълни, че видно от Протокол № 4 от 19.06.2012 г., комисията на възложителя е изискала писмена обосновка по подпоказател К1.2 от "Космо България Мобайл" ЕАД и от "Мобилтел" ЕАД и по подпоказател К1.5 от "Българска телекомуникационна компания" АД и от "Мобилтел" ЕАД. За подпоказател К1.1 е констатирала, че средната стойност на предложенията не превишава 20 % и затова не е имала задължение да изиска писмена обосновка съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП в редакция, действаща към датата на откриване на процедурата - 08.05.2012 г., а именно тази обн. в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г. (30 % по предходните редакции). При това положение не може да се обсъжда писмена обосновка по показател, по който такава не е била искана. С оглед изложеното, всички направени в жалбата до ВАС възражения касаещи подпоказател К1.1 от Методиката са неоснователни. Нито КЗК, нито ВАС като касационна инстанция от 26.02.2012 г. дължат произнасяне по този преклудиран въпрос. Възражението в жалбата на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, че са декларирани неверни данни е неотносимо в това административно производство. За подаване на декларация с невярно съдържание се носи отговорност по друг ред и закон, а не по ЗОП. С оглед изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,