Решение № 9174 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9035/2018 г.

Решение № 9174 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9035/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Македония" № 3 срещу Решение № 3411 от 22.05.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 1101/2018 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу Акт, рег. № 99-00-6-1393/4 от 01.12.2017 г. на Националния координатор на дейностите, финансирани от Фонд "Солидарност" на Европейския съюз, с който е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на реално отчетените разходи по Договор №РД-38-15 от 28.11.2014 г. с изпълнител "Агромах" ЕООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Агенция "Пътна инфраструктура", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът е приел наличие на нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) и на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), тъй като е изпратил покана само до едно лице в откритата на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); поръчка.

Излага подробно разбирането си за приложимостта на чл. 90, ал. 1, т. 4 във вр. с § 1, т. 8 ЗОП (отм.); и сочи необходимостта от предприемане на неотложни действия поради настъпване на събитие от извънреден характер – в резултат от обжалване на обявена обществена поръчка е бил в невъзможност да изпълнява нормативно определените му функции по поддръжка на пътищата на територията на Окръжно пътно управление гр. Благоевград и гр. Перник след 05.12.2014 г., поради което в защита на обществения интерес е провел процедура по договаряне.

Сочи, че подробно е мотивирал избора си, както и че при процедура на договаряне без обявление няма задължение да сочи критерий, въз основа на който ще отправя покана, както и че може да покани само едно лице. Счита, че съдът неправилно е приел за законосъобразно прието от органа нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); , което е подведено към точка 9 на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.). Съдът не е отчел и неизпълненото от органа задължение да съобрази размера на финансовата корекция с императивните изисквания на чл. 7, ал. 1 и 2 от Методологията (отм.);. Позовава се на извършения предварителен контрол на обществената поръчка.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Г. Нончева.

2. Ответникът по касационната жалба – Националният координатор на дейностите, финансирани от Фонд "Солидарност", счита същата за неоснователна.

Съдът, въз основа на всички доказателства по делото, е установил фактическата обстановка и е направил съответните й правни изводи. Излага подробно мотивите на съдебното решение и счита за правилен извода на съда за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , както и подвеждането на това нарушение към точка 9 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Сочи незадължителния характер на становището на Агенцията за обществени поръчки.

Правилен счита извода на съда, че избирайки само един кандидат като възможен участник Агенцията му е дала необосновано предимство, с което е допуснала твърдяното нарушение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт К. Цветкова.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно и не са налице твърдяните касационни основания.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 03.11.2014 г., с Решение № 266, председателят на Агенция "Пътна инфраструктура" открива процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Областно пътно управление – гр. Перник и Областно пътно управление – гр. Благоевград, стопанисвани от Агенция "Пътна инфраструктура", съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); и вид на процедурата – договаряне без обявление.

Мотивът на органа за откриване на процедура по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); е наличие на изключителни обстоятелства – липса на избран изпълнител по процедурата, открита с Решение № 89 от 19.06.2014 г. по реда на чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.); , поради обжалване и изтичащият на 05.12.2014 г. договор за изпълнение на дейностите.

2. За обособена позиция 2 – Областно пътно управление, гр. Благоевград по поръчката Агенция "Пътна инфраструктура" изпраща покана на "Агромах" ЕООД.

3. На 28.11.2014 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключва с "Агромах" ЕООД Договор №РД-38-15 с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Областно пътно управление – гр. Перник и Областно пътно управление – гр. Благоевград, стопанисвани от Агенция "Пътна инфраструктура", съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", обособена позиция 2 – гр. Благоевград.

4. На 21.01.2016 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Координиращият орган на помощта на Фонд "Солидарност" на Европейския съюз е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Неотложни аварийно-възстановителни дейности на територията на ОПУ Благоевград, ОУП Бургас, ОУП Варна, ОУП Габрово, ОУП Кюстендил, ОУП Кърджали, ОУП Монтана, ОУП Перник, ОУП Разград, ОУП Русе, ОУП Смолян, ОУП София, ОУП Стара Загора, ОУП Търговище, ОУП Хасково, ОУП Шумен и ОУП Ямбол вследствие на проливните дъждове в периода 30. 01. -01.02.2015 г. ", рег. № 2015 BG16 SPO0001-020.

5. На 06.11.2014 г. одиторски екип на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" представя на Националния координатор на помощта по Фонд "Солидарност" резултата от одита като го информира за установена нередност по Договор № РД-38-15 – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); поради отправянето на покана само към един конкретно определен оператор, която е подведена към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) като е определен размер от 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

6. На 09.11.2017 г. Националният координатор на дейностите, финансирани от Фонд "Солидарност" уведомява Агенция "Пътна инфраструктура" за регистриран сигнал за нередност по Договор за безвъзмездна финансова помощ, рег. № 2015 BG16 SPO0001-020, и за предложение за определяне на финансова корекция в размер на 5% от разходите по сключения Договор №РД-38-15 с "Агромах" ЕООД.

7. На 17.11.2017 г. Агенция "Пътна инфраструктура" представя възражение.

8. На 01.12.2017 г., с Акт, рег. № 99-00-6-1393/4, Националният координатор на дейностите, финансирани от Фонд "Солидарност" определя на Агенция "Пътна инфраструктура" за нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, финансова корекция в размер на 5% от разходите по сключения Договор №РД-38-15 с "Агромах" ЕООД.

9. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-903 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на национален координатор на помощта по Фонд "Солидарност".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. Правното основание за провеждане на обществената поръчка е чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); като съдът приема, че действително след проливните дъждове в периода 30.01. -01.02.2015 г. в района на Окръжно пътно управление - Благоевград възникват неотложни аварийно-възстановителни дейности, които обосновават наличието на изключителни обстоятелства по смисъла на § 1, т. 8 ЗОП (отм.);. Съдът приема, че отчитайки периода на сключване на договора – 28.11.2014 г., решението на възложителя да проведе процедура на пряко договаряне само с един изпълнител е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , тъй като е създал необосновано предимство за избрания кандидат. Действията на възложителя са осъществени и без необходимото правно основание, тъй като процедурата е открита близо месец преди изтичане на срока на действащия договор и то при липса на форсмажор.

За правилно съдът приема отнасянето на нарушението към точка 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Правилно приема, че е определен и размерът на финансовата корекция – 5% върху засегнатите от нарушението средства по договора.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Доводите на касатора за неправилност и необоснованост на обжалваното съдебно решение ще бъдат разгледани заедно.

Преди да се произнесе по доводите на касатора и възраженията на ответника съдът счита за необходимо да посочи следното:

Нормативната уредба на Фонд "Солидарност" е в Регламент (ЕО) № 2012/2002 на Съвета от 11 ноември 2002 година за създаване на фонд "Солидарност" на Европейския съюз (Регламент № 2012/2002). Целта на фонда е Съюзът да има инструмент, за да реагира по бърз, ефективен и гъвкав начин на извънредни ситуации. Съгласно член 5 от Регламент № 2012/2002 държавите бенефициери поемат отговорност за управлението и финансовия контрол на действията, подпомагани от Фонда, като мерките включват, inter alia, предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности и възстановяване на неправомерно изплатени суми – буква г). А съгласно параграф 7 на същия член при констатиране на нередности държавата бенефициер прави необходимите финансови корекции, които се изразяват в пълно или частично прекратяване на финансовите вноски от Фонда, като държавата бенефициер възстановява всяка сума, изгубена в резултата на нередност. При управление на средствата от фонда, в съответствие с принципа на споделеното управление – член 59 от Регламент № 966/2012 и при непрякото управление – чл. 60 от Регламент № 966/2012, се спазват принципите на добро финансово управление, прозрачност и недопускане на дискриминация и се осигурява публичност на дейността.

Националната нормативна уредба на Фонд "Солидарност" е в Постановление № 434 на Министерския съвет от 18.12.2014 г. за определяне на органите и реда за разпределение, управление и контрол на средствата от фонд "Солидарност на Европейския съюз ( ПМС № 434). Съгласно чл. 1, ал. 3 ПМС № 434 системите за управление и контрол на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " се прилагат при управлението и контрола на средствата от Фонд "Солидарност", а съгласно алинея 1 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 -2013 г. " е национален координатор на помощта по Фонд "Солидарност"

В съответствие с член 5, параграф 7 от Регламент № 2012/2002 и чл. 17 от Договора за безвъзмездна финансова помощ Националният координатор на помощта е компетентен да определи финансова корекция за установена нередност по смисъла на член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95).

При така действащата нормативна уредба и с оглед на Заповед №РД-02-36-903 от 25.08.2017 г. оспореният акт, както е приел и първоинстанционният съд макар и по различни мотиви, е издаден от компетентен орган – Националният координатор на помощта от Фонд "Солидарност".

С оглед на общата дефиниция на нередност – член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95, и за да определи на основание член 5, параграф 7 от Регламент № 2012/2002 финансова корекция Националният координатор на помощта трябва да е установил кумулативно: нарушение на разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право (решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 30, точка 43 и 44), в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Съюза.

Видно от оспорения акт органът е приел, че Агенция "Пътна инфраструктура" е осъществила нередност по смисъла на член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 – агенцията има качеството на икономически оператор, нейно действие е довело до нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и това действие би могло да има за резултат нарушаване на бюджета на Съюза.

По делото не е спорно качеството на Агенция "Пътна инфраструктура" на икономически операторът. Спорът е досежно наличието на нарушение. Органът твърди, че касаторът е допуснал нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 и на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); , тъй като при проведената на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); обществена поръчка е отправил покана само до един изпълнител.

От мотивите на обжалвания административен акт е видно, че страните по делото не спорят досежно предпоставките за приложимост на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.);. Органът приема, че в случая са били налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 1, т. 8 ЗОП (отм.); , които са обосновали приложимостта на процедура на договаряне без обявление. С оглед на това доводите на касатора за наличие на предпоставките на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); са неотносими.

Спорът е единствено досежно прието от органа и от съда нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); поради отправената покана само към един изпълнител. Безспорно е, че в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); законодателят не е поставил изисквания досежно броя на поканените за участие в процедурата лица. Това значи, че по принцип няма забрана възложителят да покани и само един изпълнител. Но именно понеже няма въведени в закона специални изисквания досежно процедурата по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); извън предпоставките за нейното провеждане, то възложителят не е освободен от спазването на основните принципи и изисквания на Закона за обществените поръчки, а и на изричната разпоредба на чл. 102, параграф 2 от Регламент № 966/2012, съгласно която всички договори за възлагане на обществени поръчки, чрез които се разходват средства на Съюза, са обект на процедура, която се провежда при осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа.

Безспорно е, че разпоредбата на член 102, параграф 2 от Регламент № 966/2012 предвижда изключение от така поставеното изискване за възможно най-широка основа на конкуренцията и то е при провеждане на процедура по договаряне. Но видно от разпоредбата на член 106, параграф 2 от Регламент № 966/2012 това изключение е относимо при процедура по договаряне, когато по технически или художествени причини или по причини, свързани със защитата на изключителни права, поръчката може да бъде възложена само на конкретен икономически оператор.

Само по себе си основанието по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); не обуславя необходимостта от определянето на конкретен изпълнител, тъй като не визира наличието на изключително право или предходен договор, които предпоставят конкретен изпълнител, каквато е хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 3, 6, 8, 9 и 12 ЗОП (отм.);. Изключването на обявлението в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); е единствено поради изключителността на обстоятелствата, които с оглед на своя непредвидим характер не дават възможност на възложителя да разполага с достатъчно време за организиране на открита или ограничена процедура. Поради това, правилно първоинстанционният съд и органът приемат, че за касатора са приложими всички останали изисквания на Закона за обществените поръчки, в т. ч. и изискването на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); за спазване на принципа на свободна и лоялна конкуренция, както и изискванията на член 102, параграф 2 от Регламент № 966/2012.

Принципът на свободна и лоялна конкуренция изисква в хипотеза като процесната възложителят да направи възможното, за да спази този принцип, а това значи да отправи покана до повече от един потенциално възможни изпълнители. В случая касаторът се е задоволил с отправянето на покана до един единствен изпълнител и по този начин, чрез предоставеното му необосновано предимство, е нарушил принципа на свободна и лоялна конкуренция. Следва да се посочи, че видно от мотивите на касатора за откриване на обществена поръчка по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); , обективно съществуват и други икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, тъй като именно по жалби на участвали в открита с Решение № 89 от 19.06.2014 г. обществена поръчка процедурата не е успяла да приключи в разумни срокове и този факт е обосновал наличието на изключителните обстоятелства. Наред с това, избраният единствен изпълнител е един от участниците в незавършилата процедура, като касаторът не е подходил по същия начин и към другите участници в тази процедура.

С оглед на горното правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на установеното от органа нарушение на член 102, параграф 2 от Регламент № 966/2012 и на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.);. Доводите на касатора за дискреционна преценка колко и кои потенциални изпълнители да покани по принцип са правилни, но с отбелязването, че дискрецията има свои граници и те са принципите на Закона за обществените поръчки, които правилото на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); не изключва.

Това прави правилен и обоснован извода на съда за осъществена от касатора нередност, защото очевидно допуснатото от касатора нарушение би могло да има отражение върху бюджета на Съюза – ако органът бе отправил покана и до други икономически оператори той би могъл да постигне много по-добро управление на предоставените му средства.

Касаторът счита за неправилен извода на съда досежно приложимостта на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Съгласно § 7 на Постановление № 179 на Министерския съвет от 15.07.2015 г. за изменение и допълнение на Постановление № 434 на Министерския съвет от 18.12.2014 г. за определяне на органите и реда за управление и контрол на средствата от Фонд "Солидарност" на Европейския съюз (ПМС № 179) за подадените заявления по Фонд "Солидарност" за бедствията, настъпили през 2014 г. се прилага действащата към момента на разпределение на средствата Методология (отм.);. С оглед на това органът правилно се е позовал на Методологията (отм.);.

Касаторът счита, че установената от органа нередност не може да се подведе към точка 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Този довод на касатора е неоснователен. Точка 9 има предвид нарушения, които представляват допускане на неправомерни или дискриминиращи критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка. В случая, касаторът, чрез решението си да отправи покана само до един икономически оператор фактически е използвал неправомерен критерий за подбор, тъй като е дал необосновано предимство на този единствен изпълнител. Следва да се посочи, че съгласно изричната разпоредба на чл. 9, ал. 6 от Методологията (отм.); ако установеният случай на нарушение не е обхванат в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. С оглед на това съдът правилно е приел за законосъобразно соченото от органа основание за размера на финансовата корекция – т. 9.

Несъответстват на размера на определената финансова корекция – по минимума на предвиденото, доводите на касатора за неспазване от органа на чл. 7, ал. 1 и 2 от Методологията (отм.);. Именно отчитайки характера и тежестта на нарушението, макар то само по себе си да е изключително сериозно, тъй като е пряко нарушение на принципа на свободната и лоялна конкуренция, органът е определил размер на финансовата корекция по минимума на предвиденото. Правилно органът е определил и основата, върху която е изчислена финансовата корекция – реално отчетените и верифицирани разходи по договора, тъй като финансирането от европейския фонд е 100%.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, направил е въз основа на тях обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради това като правилно решението следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Размерът на същото съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд