Решение № 13488 от 11.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10331/2014 г.

Решение № 13488 от 11.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10331/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Фортис-НПМ-Айко" ДЗЗД, гр. Крумовград срещу решение № 907 от 10.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-658 от 5.06.2014 г., с което жалбата му срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка, е оставена без уважение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея касаторът моли, съда да отмени решението на КЗК и вместо него да постанови друго, с което да отмени и решението на възложителя. Претендира присъждането на направените по делото разноски. КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответната страна - дирекция на "Природен парк "Витоша", гр. София също не взема становище. Заинтересованата страна - "Пролес Инженеринг" ООД, гр. София, чрез адвокат-пълномощника си оспорва жалбата. Намира я за неоснователна по съображения, противни на изложените в касационната жалба, които излага в представените писмени бележки. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът намира за неоснователни възраженията в касационната жалба, че назначената от възложителя комисия биле некомпетентна, защото е изискала от участниците да представят допълнителни доказателства за доказване на икономическото си и финансово състояние, включително и изискването за технически възможности. Това й правомощие е предвидено в чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП, поради което доводите в касационната жалба са неоснователни. Прокурорът счита, че компетентността на членовете на комисията е правилно установена и е доказано съответствието на комисията с изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Според прокурора неоснователен е доводът за допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като от протокол № 4 на комисията може да се установи съдържанието на всяко едно от техническите предложения на участниците в процедурата. Прокурорът счита за недопустими за разглеждане наведените доводи за неправилност на критериите за подбор, методиката за оценка на техническите предложения и правилността на отделните оценки на участниците, поставени от членовете на конкурсната комисия, по изложените аргументи. Според прокурора оценките по отделните критерии, поставени от членовете на конкурсната комисия на участниците не подлежат на съдебен контрол, защото оценяването е по целесъобразност. Оценките на конкурсната комисия са обосновани, съобразно индивидуалната преценка на всеки чл. от комисията и заложените в методиката на възложителя показатели. Според прокурора доводите за незаконосъобразност на решението на възложителя, поради това, че избраният за изпълнител нямало да може да изпълни обществената поръчка не са относими към предмета на спора и не следва да бъдат обсъждани. Прокурорът сочи, че КЗК се е произнесла в рамките на ограничения обхват на разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП. Намира, че не са налице касационни основания за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че директорът на дирекция "Природен парк "Витоша" с решение № ПВФ-09-18 от 23.01.2014 г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Актуализация на плана за управление на Природен парк "Витоша" за периода 2015-2024 г. включително, разработване на геобаза данни и карти и развитие на Географска информационна система на Природен парк "Витоша". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта при показатели: 1) Качество на техническото предложение с относителна тежест 60. В него са включени четири отделни подпоказатели: "Вътрешна организация", "Взаимодействие със заинтересованите лица", "Управление на риска" и "Изследователски подход". Всеки един от подпоказателите е с относителна тежест от 15 точки и 2) Цена, с относителна тежест 40. В раздел III от документацията за участие се съдържа пълно описание на обекта на поръчката, в раздел IV-техническата спецификация, V - указания за изготвянето на офертата и представянето й за участие, като в т. 2.1 са посочени минималните изисквания към участниците за икономическо и финансово състояние, т. 2.2 - минималните изисквания за техническите възможности и квалификация, като в тях е поставено изискването за доказване, че участникът разполага с осем ключови експерти, както и неключови експерти в различни области-подробно разписани. В раздел VI се съдържа методиката за оценка на офертите, като в частта й по критерия Качество на техническото предложение за всеки един от четирите показатели са посочени както максималният брой от 15 точки, с които може да се оцени съответния показател, а така също и степенуване на оценките. В степените съответно 3 т, 9 т. и 15 т. подробно са разписани изискванията на възложителя към съдържанието на офертата по съответния подкритерий като е посочено при описанието на кои обстоятелства се присъждат 15 т., съответно - 9 т. и 3 т. Предвидено е всеки от членовете на оценителната комисия-помощния орган на възложителя по чл. 34 ЗОП да попълни индивидуален оценителен лист, като оценката за Качеството на техническото предложение представлява средноаритметичен сбор от оценките на членовете на комисията. Относно критерият цена е посочена формула, по която се извършва оценяването на съответната ценова оферта. Сборът от двете оценки представлява и общата оценка на съответния участник. Възложителят е назначил комисията по чл. 34 ЗОП от седем редовни и двама резервни членове. Работата на комисията е отразена в четирите й протокола, като в четвъртия от тях се съдържа обобщената работа на комисията по оценяване на Качеството на техническите предложения на участниците. Неразделна част от него са и оценителните листове, съдържащи индивидуалните оценки на всеки от членовете на оценителната комисия за Качеството на техническото предложение на всеки един от участниците. В резултат на оценяване на техническите предложения на участниците "Пролес-Инженеринг" ООД е получило оценка от 60, т., "Фортис-НПМ-Айко" ДЗЗД - 52, 941 точки, Консорциум "Обединение за устойчиво управление на Витоша" - 48, 529 точки и "Планеко" ООД-30, т. След отваряне и на ценовите оферти оценителната комисия е класирала участниците както следва: "Пролес Инженеринг" ООД - на първо място със 100 точки, ""Фортис-НПМ-Айко" ДЗЗД - на второ място с оценка от 92, 217 точки, Консорциум "Обединение за устойчиво управление на Витоша- на трето място с 82, 954 точки и "Планеко" ООД - на четвърто място с 64, 596, т. Предложението на оценителната комисия е възприето изцяло от възложителя, който с решение № 1 от 14.05.2014 г. на основание чл. 73 ЗОП е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка участника класиран на първо място - "Пролес Инженеринг" ООД. Решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е обжалвано от класирания на второ място участник "Фортис-НПМ-Айко" ДЗЗД. Органът по преразглеждане е приел жалбата за допустима и я е разгледал по същество. Първата група твърдения на жалбоподателя относно дискриминационни условия спрямо участниците, съдържащи се в документацията за участие и несъответствието й с изискванията на закона, не са били разгледани от КЗК, поради това, че са възприети за недопустими. Решението на възложителя за откриването на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие не са били обжалвани в срок, поради което като влезли във формална законна сила не са подлежали на обжалване пред КЗК, поради преклудиране на правото на жалба срещу тях. Органът по преразглеждане не е разгледал и допълнително подадената жалба в откритото заседание, проведено пред него, като е приел, че обхвата на контрола, който се извърша в рамките на проучването е само по наведените доводи в жалбата, подадена в срок, според изискването на законодателя в чл. 122а, ал. 1 ЗОП. Относно доводите на жалбоподателя за некомпетентност на членовете на оценителната комисия, КЗК след обстойно изложение във фактическата част от решението си на представените писмени доказателства за образованието, квалификацията и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката на всеки един от членовете на комисията е приела, че комисията отговаря на изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП, поради което е възприела довода за неоснователен. Следващата голяма група доводи на жалбоподателя са били относно оценяването, извършено от четирима от членовете на оценителната комисия, на техническото предложение на жалбоподателя по показателя "Качество на техническото предложение" и то само тези от оценките, по които са били поставени по 9 точки, по съответните показатели, вместо максималният брой от 15 точки. На този довод КЗК е противопоставила възражението, че оценките на членовете на оценителната комисия са поставени в зависимост от експертната им преценка на Качеството на техническата оферта по съответния подпоказател. Върху тази преценка, която по същността си е субективна, КЗК не може да извърши контрол по същество, а следи единствено дали изложените мотиви от члена на комисията, извършил оценяването са съответни и адекватни на методиката и на изискванията на възложителя. След извършения детайлен анализ на всяка една от оспорваните оценки КЗК е посочила, че от изложените мотиви на съответния оценител може да се направи извод защо оценката не е максимална и какви са недостатъците й, поради което е била поставена оценка от 9 точки. В заключение КЗК е посочила, че тя не може да извърши ново оценяване вместо членовете на комисията, поради това, че не притежава и съответното правомощие. Като краен резултат органът по преразглеждане е приел и този довод за неоснователен. КЗК е разгледала и довода за твърдяното нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, а именно, че в оценителните листове в табличен вид, членовете на комисията не са направили кратко описание на техническото предложение на участниците. Доводът е възприет за неоснователен, поради това, че оценката е въпрос на субективна преценка и от изложените мотиви на съответния чл. на комисията може да се направи извод и за съдържанието на офертата, включително на предимствата и недостатъците й. Органът по преразглеждане е изложил обстойни мотиви защо не възприема за основателни и останалите твърдения на жалбоподателя относно датите на протокол № 3, който е започнат на една дата, но е завършен на друга дата и съдържа подписите на всички членове на оценителната комисия, поставени след крайната дата. За неоснователен е възприет и доводът, че в протокол № 2 от работата на оценителната комисия не е съдържало описание на имената на ключовите експерти, предложени в офертите на останалите участници, като е посочил, че в закона няма такова задължение за оценителната комисия, а освен това и четиримата участника, подали оферти са били допуснати до участие в процедурата до разглеждане на техническите им оферти, поради което жалбоподателя няма правен интерес от това оспорване. КЗК не е разгледала и доводите на жалбоподателя относно извършеното оценяване на техническите оферти на двамата участника, класирани на трето и четвърто място, като е посочила, че правният интерес за жалбоподателя е да оспорва оценката на класираните преди него участници, а не на тези след него. Като краен извод органът по преразглеждане е приел всички доводи за неоснователни и е оставил без уважение жалбата. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба отново се сочат същите доводи, съдържащи се в първоначалната жалба до КЗК, но вече като допуснати нарушения от страна на КЗК и представени като касационни основания за отмяна. Неоснователно е твърдението, че решението на КЗК е необосновано. От изключително подробно описаната фактическа обстановка по спора и подвеждането на всяка една част от доводите, съдържащи се в жалбата, към фактите са направени правилни и обосновани правни изводи. Настоящият състав не възприема довода за допуснато нарушение от страна на КЗК поради това, че тя не е разгледала допълнителната жалба, представена в заседанието пред нея. Правилни са изводите на КЗК относно обхвата на контрола, който извършва КЗК при проучване на обстоятелствата, посочени в жалбата. Разглеждат се само тези доводи посочени в жалбата, подадена в преклузивния срок. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд намерила израз в решения № 6205 от 12.05.2014 г. по адм. д. № 3939/2014 г., решение № 6447 от 13.05.2013 г. по адм. д. № 1897/2013 г. и други. Наведеният довод в касационната жалба, относно изпратеното писмо против това, че оценителната комисия е изискала допълнителни документи от участника, заложени в обявлението и документацията за участие за доказване на съответствието на участника с изискванията на възложителя за икономически и финансови възможности, за технически възможности, квалификация и опит, свързани със специфичните дейности на предмета на поръчката не е порок в работата на комисията, а изпълнение на законовото й правомощие по чл. 68, ал. 7 и 8 ЗОП. Освен това касаторът няма правен интерес от оспорването на тези действия на комисията, защото е бил допуснат до следващия етап на обществената поръчка - отварянето на плик № 2 или разглеждане на техническото му предложение. Неоснователни са и оплакванията за некомпетентност на членовете на комисията, тъй като приетите и неоспорени писмени доказателства за степен на образование, квалификация и практически опит на всеки един от членовете на комисията не са опровергани с други доказателства. В касационната жалба отново се навежда доводът за неправилното оценяване на техническа оферта на жалбоподателя от четирима от членовете на комисията и то само по тези показатели, по които офертата му не е получила максимален брой от 15 точки. И този довод е неоснователен. От индивидуалните оценителни листове на комисията, представени в табличен вид, може да се направят безспорни изводи за аналитичната дейност на съответния чл. на комисията относно преценката на критерия, по който е поставена оценката. Тя съпоставена с оценката на класираният на първо място участник дава безспорен отговор на въпроса защо по съответния критерий техническото предложение на жалбоподателя е оценено с по-малък брой точки. Това е така, защото във всяка от оспорваните индивидуални оценки се съдържат недостатъците, които могат да се съпоставят с преимуществата по същия показател на офертата на класирания на първо място участник. От това се прави и правният извод, че при мотивиране на оценката съответния чл. на комисията е спазил методиката и изискванията на възложителя. Освен това оспорването е само относно оценките на четирима от членовете на комисията, а за останалите трима членове касаторът не възразява за тяхната компетентност, защото те са поставили максимален брой точки на техническото му предложение. От това следва, че за касаторът членовете на комисията, които не са оценили техническото му предложение с максимален брой точки по съответния подпоказател, са некомпетентни. Тези доводи, освен че са неоснователни няма как и да бъдат споделени, защото се опровергават от представените писмени доказателства. Доводът в касационната жалба, че избраният за изпълнител участник няма да може да изпълни предмета на поръчката, поради това, че един от ключовите му експерти е избран за изпълнител и в друга обществена поръчка е извън предмета на спора, като в тази част съдът споделя изложеното в мотивите на КЗК. По изложените съображения наведените доводи в касационната жалба са неоснователни поради което решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на сторените от него разноски с оглед на изхода на спора и по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение