Решение № 6764 от 5.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7977/2019 г.

Решение № 6764 от 5.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7977/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Крис Фешън Индъстрийс" АД ЕИК 201549160 със седалище и адрес на управление гр. Ловеч,

Северна промишлена зона, ул. "Освобождение" № 7 срещу Решение № 196 от 16.04.2019 г. по адм. д. № 876/2018 г. на Административен съд - Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № РД-16-1398 от 16.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в Министерството на икономиката, с което е отказано предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проектно предложение рег. № BG16 RFOP002-3. 001-0628 по процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност на малките и средни предприятия" по Приоритетна ос 3 "Енергийна и ресурсна ефективност", иновационен приоритет 3. 1 "Енергийни технологии и енергийна ефективност", Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020.

Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдебнопроизводствените правила и необоснованост. Според касационния жалбоподател оценката не съответства на енергийния одит (обследването за енергийна ефективност), който съдържа положително становище, поради което неправилно съдът е установил липса на нарушения при оценката на проектното предложение. Оценителите са поставили значително по-нисък брой точки от максимално предвидения или 0 точки, като този резултат не е подкрепен със съответни изчисления и доказателства. Твърди се, че са изпълнени указанията на оценителната комисия за представяне на оферти във връзка с посочените в предложението активи, но органът невярно е констатирал, че такива не съществуват. Прието е заключение на съдебно-техническа експертиза (СТЕ), от което се установява, че техническите и финансови изчисления в проектното предложение са направени с действителните характеристики на активите съгласно офертата, както и че енергийният одит отговаря на всички изисквания. Направените от оценителите фактически установявания не отговарят на действителните факти, посочени в проектното предложение. Касационният жалбоподател оспорва също така допълнително изложените от органа съображения за недопустимост на актива "индустриална система за овлажняване на въздуха". Излага аргументи, че този актив е от значение за регулация на съдържанието на влага в преждата и намаляване на брака, което има за резултат увеличаване на производителността на плетачните машини. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на отказа.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в Министерството на икономиката, чрез процесуалния си представител в представен писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Крис Фешън Индъстрийс" АД ЕИК 201549160 срещу Решение № РД-16-1398/16.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в Министерството на икономиката, с което на основание чл. 38, т. 1, вр. чл. 36, ал. 1, т. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е постановен отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проектно предложение рег. № BG16 RFOP002-3. 001-0628 по процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност на малките и средни предприятия" по Приоритетна ос 3 "Енергийна и ресурсна ефективност", иновационен приоритет 3. 1 "Енергийни технологии и енергийна ефективност", Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020.

От фактическа страна съдът е установил, че "Крис Фешън Индъстрийтс" АД е подало проектно предложение "Повишаване на конкурентоспособността на "Крис Фешън Индъстрийс" АД чрез инвестиции в енергийна ефективност", регистрирано в ИСУН 2020 с рег. № BG16 RFOP002-3. 001-0628, с което се кандидатства за безвъзмездна финансова помощ в размер на 392 387, 22 лв.

С Решение № РД-16-743/29.5.2017 г. на ръководителя на УО на ОПИК е било прекратено производството на процедурата по подбор по отношение на жалбоподателя "Крис фешън индъстрийтс" АД. Това решение е било отменено от съда с влязъл в сила съдебен акт по адм. дело № 537/2017 г. по описа на Административен съд - Велико Търново, като преписката е била върната на ръководителя на УО на ОПИК за продължаване на процедурата и произнасяне по подаденото проектно предложение по реда на Раздел II от Глава трета на ЗУСЕСИФ.

При извършената техническа и финансова оценка проектното предложение е получило 17 точки и е включено в списъка за отхвърляне. В мотивите на оценителния доклад за отхвърляне на проектното предложение, които ръководителят на УО на ОПИК е възприел, е посочено, че от бюджета на проектното предложение се премахват всички разходи за активи по елемент "Инвестиции", тъй като за тях не са представени оферти за закупуване, които отговарят на изискванията, визирани в т. 1. 5 на енергийния одит. По отношение на разходите за закупуване на 3 бр. плетачни машини, 1 бр. гладачен автомат и 1 бр. индустриална система за овлажняване на въздуха са били изискани допълнителни разяснения във връзка с констатирано несъответствие на характеристиките на активите в представените оферти с информацията по т. 1. 5 от енергийния одит на предложението. От страна на жалбоподателя са представени допълнителни документи, като е посочено, че констатираното несъответствие се дължи на технически грешки в офертите и енергийния одит. Тези доказателства не са ценени от помощния орган и от ръководителя на УО на ОПИК, като оценителите са приели, че несъответствията не са отстранени в определения срок, което е основание разходите за тези активи да бъдат премахнати от бюджета на проекта. За един от активите (индустриална система за овлажняване на въздуха) е посочено допълнително, че разходите за този актив са недопустими за финансиране по избрания от кандидата режим – регионална инвестиционна помощ, тъй като не са пряко свързани с увеличаване на производството на поне един от вече произвежданите продукти. Направен е извод, че след като са премахнати всички разходи по елемент "Инвестиции", проектното предложение следва да се отхвърли съгласно приетите от УО на ОПИК "Критерии и методология за оценка на проектни предложения" (Приложение Й към Условията за кандидатстване).

За изясняване на спора от фактическа страна съдът е допуснал съдебно-техническа експертиза, чието заключение е кредитирал изцяло. В заключението се посочва, че в процесното предложение за повишаване на енергийната ефективност на дружеството съдържа три енергоспестяващи мерки: подмяна на 3 бр. съществуващи плетачни машини; закупуване на нов гладачен апарат и въвеждане в експлоатация на индустриална система за овлажняване на въздуха. По отношение на предложената мярка за внедряване на система за овлажняване на въздуха в заключението на СТЕ се посочва, че от техническа гледна точка мярката е коректно изготвена, но същата не може директно да доведе до повишаване на производителността на плетачните машини, с които дружеството осъществява основната си дейност. Според ВЛ това би променило микроклимата, но не би се отразило на производителността на технологичния процес. В техническите характеристики на плетачните машини, описани в офертите, няма изисквания за експлоатация при определена влажност на работната среда. Относно несъответствията между офертите и енергийния одит ВЛ е установило, че такива наистина са налице, но изчисленията в одита са извършени съгласно действителните параметри на активите, посочени в офертите.

Въз основа на горната фактическа обстановка съдът е приел от правна страна, че отказът е законосъобразен. Относно обема на съдебния контрол съдът е посочил, че на проверка подлежи спазването на правилата за формиране на оценителната комисия, регламентирани в чл. 33, ал. 1 и 3, вр. чл. 28, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 12, 13, 15 и 16 от Постановление № 162 на МС от 5.07.2016 г. за определяне на детайлни правила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 – 2020 г. (ПМС № 162/2016 г.). На съдебен контрол подлежи и спазването на правилата за извършване на оценъчната дейност, регламентирани в чл. 17, 18 и 19 на ПМС № 162/2016 г., както и правилата за документиране и отчет на дейността на комисията по чл. 20 от ПМС № 162/2016 г. Въз основа на представените по делото доказателства съдът е приел, че в своята дейност оценителната комисия е спазила изискванията, регламентирани в чл. 17-19 от ПМС № 162/2016 г. за осъществяване на оценъчната дейност. Конкретните лица, членове на комисията с право на глас, които са оценили процесното предложение съгласно чл. 19, ал. 3 от ПМС № 162/2016 г., отговарят на изискванията по чл. 12, ал. 9 от ПМС № 162/2016 г. След приключване на дейността си оценителната комисия е изготвила оценителен протокол, който отговаря по форма и съдържание на изискванията на чл. 20 от ПМС № 162/2016 г.

В първоинстанционната жалба жалбоподателят възразява срещу присъдените точки по Раздел I, т. 1 "Планирани енергийни спестявания в резултат на изпълнението на проекта" (0, т., тъй като са премахнати всички активи) и т. 5 "Фактор на енергийните спестявания" (0, т., тъй като са премахнати всички активи); по Раздел II, т. 2 "Претеглен марж на печалбата" (поставени 2, т. от възможни 5; скалата е шестстепенна – определен е претеглен марж 16, 92 %, който съответства на 2, т.; относно изчисленията на маржа има препращане към приложен файл) и т. 4 "Претеглен коефициент на рентабилност на активите" (поставени 0, т. от възможни 5; скалата е шестстепенна – определен е коефициент 0, 86 %, който съответства на 0, т.; относно изчисленията има препращане към приложен файл); по Раздел III, т. 1 "Вътрешна норма на възвръщаемост на инвестиционните мерки по проекта" и т. 2 "Срок на откупуване на инвестициите" (0, т., тъй като са премахнати всички активи) и по Раздел V "Реалистичност на разходите по проекта" (0, т., тъй като са премахнати всички активи). Според оспорващия некоректно определените точки по посочените критерии водят до занижена обща оценка на проектното предложение, в противоречие със събраните по делото доказателства.

Във връзка с горните оплаквания съдът е посочил, че не дължи произнасяне по правилността на оценката. Относно законосъобразността на един административен акт, който по силата на закона е обоснован с резултата от оценъчна дейност на нарочен помощен орган, е важно да се провери спазени ли са правилата за оценъчната дейност, но не и да се проверява и още повече да се замества оценъчната дейност, обективирана в мотивите на акта, с преценката на съда.

Съдът е отбелязал, че съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2, изр. посл. от ЗУСЕСИФ отстраняването на нередовностите не може да води до подобряване на качеството на проектното предложение. В случая е поправен енергийният одит и са представени нови оферти за закупуване на активи, които ако се вземат предвид, безспорно ще доведат до подобряване на качеството на проектното предложение (ще бъде оценено по-високо). След като новопредставените доказателства не са ценени, съдът е констатирал, че са спазени изискванията на посочената разпоредба. По изложените съображения съдът е обосновал, че правилно са премахнати всички разходи от елемент "Инвестиции" по проектното предложение, което обуславя извод за отхвърляне на проектното предложение. Съдът е преценил като неоснователно и оплакването относно актива "индустриална система за овлажняване на въздуха". В тази връзка е обсъдил заключението на СТЕ и е кредитирал констатацията на вещото лице, че придобиването на този актив не се отразява на производителността на плетачните машини. В заключение съдът е посочил, че пряка последица от елиминиране на разходите по елемент "Инвестиции" са дадените оценки (като цифрови величини) по съответните раздели от критериите за оценяване, тъй като при липса на разходите за инвестиции, предложението не може да се реализира в предложения вид и да постигне целта, за която се изготвя. След като са налице основания за премахването на разходите за закупуване на активи, то няма как извършеното оценяване да се промени в желаната от жалбоподателя посока.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е мотивирал правилни изводи за липсата на основания за отмяна на акта. Относно съответствието на отказа с материалния закон касационната инстанция споделя крайния извод на съда със следните уточнения във връзка с изложените мотиви в обжалваното решение:

В проектното предложение по елемент "Инвестиции" са посочени следните активи: 3 бр. плетачни машини, 1 бр. гладачен автомат и 1 бр. индустриална система за овлажняване на въздуха. По делото е безспорно установено, че е налице несъответствие между офертите и енергийния одит в частта относно параметрите на процесните активи. За отстраняването им оценителната комисия е дала конкретни указания на кандидата. В изпълнение на указанията кандидатът е представил:

1. коригирана оферта и отговор на оферента "ВЕНТО-К" ООД относно характеристиките на актива "Индустриална система за овлажняване на въздуха";

1. отговор на "Екотекпродуктс" ЕООД – дружеството, изготвило енергийния одит, което признава допуснатите грешки в одита и посочва верните параметри. Грешките в одита засягат скоростта на плетене на плетачните машини, както и част от параметрите на гладачния автомат и индустриалната система за овлажняване на въздуха, т. е. всички активи, заявени с проектното предложение.

Заключението на СТЕ потвърждава, че са допуснати грешки в техническите параметри в таблица 1. 5 "Минимални технически и функционални характеристики" от енергийния одит, но е категорично в констатацията си, че техническите и финансови изчисления в одита са извършени при правилно зададени величини и въз основа на реалните данни от офертите.

За разлика обаче от грешките в офертите, които могат да бъдат отстранени от самия кандидат чрез съдействието на неговия оферент, без разбира се това да води до подобряване на качеството на проектното предложение, когато се касае за грешки в енергийния одит, повдига се въпросът необходимо ли е ново становище от Агенцията за устойчиво енергийно развитие (АУЕР). Съгласно т. 13. 1 от Условията за кандидатстване, контролът относно качеството на изготвените енергийни одити се извършва от АУЕР. Кандидатите по процедурата следва да изготвят енергиен одит по образец (Приложение Б "Образец на енергиен одит") и да го представят за разглеждане от АУЕР. Кандидатите, чиито енергийни одити са разгледани от страна на АУЕР, ще получат на електронната си поща Становище за съответствие на енергийния одит (съгласно Приложение В) с вписано одобрение/неодобрение на енергийния одит. В Условията за кандидатстване е регламентиран редът за подаване на писмено възражение срещу становище, с което не се одобрява енергийният одит. Възражението се разглежда от тричленна комисия от експерти, които не са участвали в изготвянето на становището. Изпълнителният директор на АУЕР издава окончателно становище по съответствието на енергийния одит. В Условията за кандидатстване обаче не е регламентиран ред за промяна в съдържанието на одита след като вече е получено положително становище от АУЕР. По този въпрос е поискано разяснение (под № 253) от друг кандидат в процедурата, по което е дадено разяснение от ръководителя на УО и което е публично достъпно на https: //opic. bg/protseduri-opik/vprosi-i-otgovori-po-protsedura-bg16 rfop002-3001-energiyna-efektivnost-za-malkite-i-sredni-predpriyatiya. В разяснението се посочва, че в Условията за кандидатстване не е предвидена процедура за коригиране на технически грешки в енергийния одит след получаване на становището от Агенцията за устойчиво енергийно развитие. Ако такива обаче бъдат установени, то кандидатът писмено уведомява АУЕР, която следва да прецени дали допуснатата грешка е техническа. Съдържанието на горното разяснение е възпроизведено в оценителните листи в последната им колона, в която са изложени мотивите за премахване на активите. Към същото разяснение има препращане и в протокола на оценителната комисия относно извършената техническа и финансова оценка на проектното предложение. Съдът не е обсъдил съдържанието на оценителните листи, нито съставения от оценителната комисия протокол. Вместо това е констатирал, че новопредставените от кандидата доказателства водят до подобряване на качеството на предложението. От мотивите на съдебното решение не става ясно как съдът е стигнал до този извод. Такъв извод не се съдържа нито в оценителните листи, нито в протокола на комисията за финансова и техническа оценка, нито в отказа за предоставяне на помощта, нито в заключението на СТЕ. Оценителната комисия е премахнала активите не защото коригираната оферта и коригираният одит водят до подобряване на качеството на предложението, а защото липсва осъществен контрол и становище на АУЕР относно корекцията на одита. Новопредставените документи не са взети предвид от оценителите поради неспазен ред за извършване на корекцията на одита, а не поради същността на самата корекция. Допуснатото от съда нарушение обаче не е съществено, тъй като не се е отразило на правилността на крайния му извод за законосъобразно премахване на процесните активи. Съгласно чл. 26, ал. 8, изр. 2 ЗУСЕСИФ, разясненията, дадени по отношение на условията за кандидатстване, са задължителни за всички кандидати, включително и за настоящия касационен жалбоподател. В случая кандидатът е представил доказателства за корекция на грешките в одита, извършена от лицето, което е изготвило одита, без обаче да уведоми АУЕР и да представи становище на АУЕР относно характера на грешките, допуснати в одита. При това положение кандидатът не е съобразил задължителното разяснение относно реда за отстраняване на грешки в одита. След като установените от оценителната комисия несъответствия между офертите и одита не са отстранени от кандидата по съответния ред, активите правилно са премахнати при оценката на проектното предложение.

Правилно е прието от ръководителя на УО, както и от съда, че по отношение на последния актив – "индустриална система за овлажняване на въздуха", е налице още едно основание за премахването му. Активът е недопустим, тъй като от кандидата не е установено, че този актив има значение за увеличаване на производството на поне един от вече произвежданите продукти. Вещото лице е извършило проверка на техническите параметри на плетачните машини и е установило, че в тях не се съдържа специално изискване за поддържане на определена влажност в производственото помещение. Съгласно т. 13. 1 от Условията за кандидатстване, при избран от кандидата режим държавна помощ от вида "регионална инвестиционна помощ", какъвто е настоящият случай, допустими за финансиране са само проектни предложения, които имат за свой основен предмет осъществяването на първоначални инвестиции в материални и нематериални активи, свързани с:

1. Разширяване на капацитета на съществуващ стопански обект или

1. Основна промяна в целия производствен процес на съществуващ стопански обект.

Горните две понятия са дефинирани така:

"Разширяване на капацитета на съществуващ стопански обект" е налице, когато вследствие на инвестицията съществуващият стопански обект ще може да произвежда повече от поне един от вече произвежданите продукти, при положение, че базисният производствен процес не се променя из основи;

"Промяна в целия производствен процес" означава прилагането на основна за разлика от рутинна производствена промяна. Модернизирането на част от производствения процес не попада в посочения вид първоначална инвестиция, за да е налице фундаментална промяна, следва да се модернизира цялостният производствен процес.

Видно от формуляра за кандидатстване и енергийния одит, кандидатът е заявил първоначална инвестиция от първия алтернативно посочен вид - "разширяване на капацитета на съществуващ стопански обект". Съгласно приложения енергиен одит, закупуването и въвеждането в експлоатация на процесните активи цели разширяване на производствения капацитет на дейността по 14. 39 – код по КИД 2008 "Производство на класически (машинно или ръчно плетени) пуловери, жилетки и други подобни изделия". Активът "система за овлажняване на въздуха" е премахнат правилно, тъй като придобиването му не е свързано с увеличаване на производството на поне един от вече произвежданите продукти, т. е. не е налице едно от задължителните условия за разширяване на капацитета на съществуващ стопански обект. Констатацията на оценителите за недопустимост на актива се потвърждава и от заключението на СТЕ.

След като всички разходи за активи по елемент "Инвестиции" са премахнати, отказът за предоставяне на помощта е постановен при правилно приложение на материалния закон. Съгласно приетите от УО на ОПИК "Критерии и методология за оценка на проектни предложения" (Приложение Й към Условията за кандидатстване), когато оценителната комисия премахне всички разходи от бюджета на проекта или всички разходи от елемент "Инвестиции" по посочените в методиката причини, проектното предложение се отхвърля. Точно това е сторено в случая – поради премахване на всички разходи от елемент "Инвестиции" оценителната комисия е включила проектното предложение в списъка за отхвърляне, а административният орган въз основа на одобрения оценителен доклад законосъобразно е постановил отказ за предоставяне на помощта. Като е обосновал законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил жалбата срещу него, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,