Решение № 15287 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5971/2017 г.

Решение № 15287 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5971/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Министъра на икономиката, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. срещу решение № 979/25.01.2017 г. на тричленен състав на Върховен административен съд по адм. д. № 12130/2016 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че за да отмени акта на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013" и министър на икономиката за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № К-21-00-9/27.09.2016 г., съдът неправилно е приел, че едно от нарушенията, обективирани в писмото не е реализирано от Медицински университет "Проф. д-р П. С."- В., а броят на нарушенията по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (отм.) се отразява върху размера на наложения процентен показател. Твърди, че всяка една регистрация, и тази по чл. 77 и тази по чл. 78 от Закона за медицинските изделия е свързана с предварителни дейности и разходи, които извършени предварително, без да има яснота дали ще се спечели поръчката, биха ограничили и поставили в неравноправно положение чуждестранното лице, което също подлежи на регистрация по ЗМИ. Твърди, че броят на нарушенията не винаги се отразява на размера на корекцията, като от значение е тежестта на всяко от нарушенията и ограничението, което то поставя. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Медицински университет "Проф. д-р П. С."- В., подадена чрез процесуалния представител на висшето учебно заведение - адв. И. от АК - В., срещу акт на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013" за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-21-00-9/27.09.2016 г.

Ответникът по касационната жалба, Медицински университет "Проф. д-р П. С."- В. представя писмено възражение за неоснователност.

Производството е образувано и по втора касационна жалба, на Медицински университет "Проф. д-р П. С."- В. срещу решение № 979/25.01.2017 г. на тричленен състав на Върховен административен съд по адм. д. № 12130/2016 г., в частта в която връща делото на УО за ново произнасяне съгласно мотивите на съдебния акт. Твърди, че процесната процедура по възлагане на обществена поръчка е открита с решение № Р - 100-33/24.01.2014 г., публикувано в РОП на 27.01.2014 г. Към този момент приложимият Закон за обществените поръчки бил този в редакцията му с ДВ бр. 15 от 15.02.2013 г., в сила от 01.01.2014 г. В същия не съществувала забрана за възложителите да поставят изисквания за предоставяне на оторизационно писмо от участниците и с оглед спецификата на предмета на процедурата. Цитира решения на Комисията за защита на конкуренцията, според които изискванията към участниците досежно оторизация за търговска дейност с медицинска апаратура не е дискриминационно. От гледна точка на историческото тълкуване, едва с нормата на чл. 33а, ал. 2 ЗОП (отм.) - в сила от 01.07.2014 г. се въвеждали изискванията да не се допуска представяне на оторизации. Преди въвеждане на това ограничение, възложителят разполагал с оперативна самостоятелност в рамките на закона, да определи условия към участниците, които да съответстват на спецификите на поръчката. В контекста на горното, условието не било ограничително, и като постановил обратното, съдът приложил закона неправилно.

По делото е постъпила и частна жалба на Медицински университет "Проф. д-р П. С."- В. срещу определение № 3091/14.03.2017 г. по адм. д. № 12130/2016 г. по описа на ВАС, с което съдът е осъдил Министерство на икономиката да заплати на университета разноски по делото в размер на 5 572 лв., като е уважил възражението на Министерство на икономиката за прекомерност на адвокатското възнаграждение в размер на 27 030 лв., прилагайки разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2014 г. Твърди, че възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е преклудирано за ответника до приключване на последното съдебно заседание и не може да се релевира в производството по чл. 248 ГПК.

В отговор на частната жалба на университета, Министърът на икономиката намира възражението за неоснователно. Твърди, че възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е направено своевременно с писмените бележки пред първата инстанция. Същото правилно е уважено от съдебния състав предвид фактическата и правна несложност на спора, размера на финансовата корекция, факта, че делото е протекло в едно съдебно заседание и прочие.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни и частната жалби.

При служебна проверка за допустимост на касационните и частната жалби, настоящият петчленен състав на Върховен административен съд приема същите за допустими, като подадени в срок, от активно процесуално легитимирани страни, срещу съответната част от обжалвания съдебен акт, която засяга техни права и законни интереси.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият петчленен състав на ВАС приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторите не релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Производството пред тричленен състав на Върховен административен съд е образувано по жалба на Медицински университет" Проф. д-р П. С."- В., срещу акт на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007- 2013" за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № К-21-00-9/27.09.2016 г.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, съдебният състав е установил фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция и не се спори между страните:

М. М. на икономиката и Медицински университет "Проф. д-р П. С."- В. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007- 2013" по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Развитие на приложените изследвания в изследователските организации в България" - л. 149 по делото

В изпълнение на задълженията като бенефициер/получател на безвъзмездната финансова помощ/ по Договора за безвъзмездна финансова помощ Медицински университет "Проф. д-р П. С."- В. е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за факултет "Дентална медицина" на Медицински университет "проф. д- р П. С."- В. в изпълнение на проект "Повишаване на конкурентноспособността на МУ- В. чрез извършване на научно-изследователска дейност с приложен характер във факултета "Медицина" и "Дентална медицина".

С писмо изх. № К-21-00-9/27.09.2016 г. ръководителят на Управляващия орган и министър на икономиката е уведомил жалбоподателя, че за установени нарушения, съгласно т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, налага финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключените договори по Обособена позиция/ОП/ 1 "Зъботехническо оборудване" Договор № Su-lc/ 12.05.2014 r., с изпълнител "ДЕНТАТЕХНИКА" ЕООД на стойност 383 996 лева без ДДС; ОП 3 "Медицинска апаратура" Договор № Su-5/26.05.2014 г., с изпълнител "Медицинска техника инженеринг" ООД, на стойност - 336 135 лева без ДДС; ОП 4 ". Оборудване за имплантология", Договор № Su-2/13.05.2014 г. с изпълнител "ДЕНТАКОМ" ООД, на стойност - 93 000 лева без ДДС; ОП 5 "Оборудване за Образна диагностика", с изпълнител "Софтуерна компания" ЕООД Договор № Su-4/19.05.2014 г., на стойност 507 980 лева без ДДС; ОП 6 "Операционни лампи", изпълнител "Парамедика" ООД, Договор № Su-З/ 16.05.2014 г. на стойност - 109 980 лева без ДДС, след проведена обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за факултет "Дентална медицина"на Медицински университет "Проф. д- р П. С."- В., в изпълнение на проект "Повишаване на конкурентоспособността на МУ- В. чрез извършване на научноизследователска и развойна дейност с приложен характер във факултети "Медицина" и "Дентална медицина" със 6 обособени позиции . /Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че поради опущение - грешка, УО описвайки предмета на поръчката в акта не е вписал думата "дентална", която грешка не влияе на законосъобразността на акта./

УО на ОПРКБИ е констатирал наличието на ограничителни изисквания при откриване на процедурата за възлагане на обществени поръчки.

Според УО в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, възложителят е поставил следните ограничителни изисквания:

1."Валидно разрешение и приложението към него за търговия на едро с медицински изделия. Участникът следва да е регистриран по чл. 77 и чл. 78 от Закона за медицинските изследвания"

Така поставеното изискване не давало възможност на участниците, установени в друга държава членка на ЕС да представят еквивалентен документ издаден от държавата, в която са се установили. По отношение на изискването за налично разрешение за търговия на едро с медицински изследвания възложителят не бил предвидил представянето на еквивалентен документ за чуждестранните икономически оператори, издаден съгласно националния регулаторен орган. Според УО съответното удостоверение, издадено от националния регулаторен орган ИАЛ за чуждестранните икономически оператори по реда на чл. 78, ал. 3 ЗМИ би следвало да се изисква от конкретен икономически оператор само в случай че поръчката е спечелена от него. Същото би следвало да е предпоставка за сключване на договора, а не условие за подбор. Това изискване към участниците възпрепятствало необосновано участието на лица в процедурата и имало разубеждаващ ефект.

2." Оторизационно писмо, издадено от производителя на съответната апаратура на името на участника, за целите на конкретната поръчка, удостоверяващо, че същият е оторизиран за продажба и сервиз на медицинската апаратура". Поставеното изискване според УО ограничавало необосновано лицата, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят оборудване, което изисквал възложителят. Поставеното условие изисквало предприемането на допълнителни действия по удостоверяването на изрични права за участие в конкретната процедура, въпреки наличието на права за доставяне на стоките, произвеждани от производителя по силата на дистрибуторски или други споразумения, даващи права на доставка на съответното оборудване на неограничен кръг субекти.

Във връзка с гореизложеното УО не е приел становището на бенефициера, че липсва нарушение с финансово отражение.

Установеното нарушение, според УО, попада в категорията нарушения, за които следва да бъдат налагани финансови корекции, съгласно чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз. Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление па миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г. (отм.).

За установеното нарушение, съгласно т. 9 от Приложението към чл. 6. ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г. (Методологията), УО е наложил финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по договорите, изброени по- горе. При определяне на размера на финансовата корекция УО е взел предвид броя и естеството на формулираните дискриминационни изисквания, които въздействат разубеждаващо върху потенциални участници и броя на постъпилите оферти по всяка една от обособените позиции, което е безспорно доказателство за наличието на разубеждаващ ефект предвид относително високата прогнозна стойност на поръчката, която е над прага по чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. "Б" ЗОП и обявлението за откриването и е публикувано и в ОВ на ЕС, както и липсата на чуждестранни участници.

Така установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка, според касационната инстанция е съответстваща на направения анализ на доказателствата.

Спорът между страните е, при тези фактически установявания, законосъобразен ли е изводът на УО за нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от същия н. а. И на следващо място, тези нарушения обосновават ли извод за налагане на финансова корекция на университета за нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6. ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции с посочения процентен показател и основа за определяне на корекцията.

За да отмени акта на УО за налагане на ФК, първоинстанционният съд е приел, че бенефициерът не е извършил първото от посочените нарушения; реализирал е второто, но тъй като броят на нарушенията по т. 9 определя тежестта на нарушението и оттам размера на приложения процентен показател, е отменил акта изцяло и е върнал преписката на УО за определяне на друг процентен показател на корекцията, съответстващ на броя на реално извършените нарушения /това по т. 2 от акта/.

Касационната инстанция споделя частично изводите на първоинстанционния съд от правна страна:

В действителност, предмет на контрол за законосъобразност пред тричленния състав на ВАС е бил акт на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007- 2013" за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-21-00-9/27.09.2016г

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Развитие на конкурентността на българската икономика/РКБИ/" след 22.12.2015 г. се регламентират нормативно от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт - 27.09.2016 г. и датата на влизане на този закон в сила, правилно съдът е приел, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ.

Основание за налагане на корекцията са констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, изразяващи се в поставянето на ограничителни изисквания към потенциалните участници в процедурата по ЗОП.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че актът за налагане на финансова корекция е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за налагане на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в действителност, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на финансовата корекция.

В конкретната хипотеза финансовата корекция е наложена за констатирани нарушения, попадащи в хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията.

Видно от текста на писмото, "нередността" е подведена под наименованието: "Ограничителни изисквания". В писмото е изписано, че в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, възложителят е поставил следните ограничителни изисквания:

1.представянето на "Валидно разрешение и приложението към него за търговия на едро с медицински изделия. Участникът следва да е регистриран по чл. 77 и чл. 78 от Закона за медицинските изследвания".

1. представянето на "Оторизационно писмо, издадено от производителя на съответната апаратура на името на участника, за целите на конкретната поръчка, удостоверяващо, че същият е оторизиран за продажба и сервиз на медицинската апаратура".

Така поставените изисквания, според УО са предпоставка за ограничаване на потенциални участници в процедурата.

Установеното нарушение според УО попада в категорията нарушения, за които следва да бъдат налагани финансови корекции. Същото е квалифицирано като нарушение по т. 9 от приложението към чл. 6. ал. 1 от Методологията

За установеното нарушение, съгласно т. 9 от приложението към чл. 6. ал. 1 от Методологията УО е наложил финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по описаните по-горе договори.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че изследвайки елементите от фактическия състав на нередността, се доказват безспорно качеството на университета на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, той осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

В действителност, предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже "нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, конкретната попада в хипотезата на т. 9, дори и органът да не го е посочил конкретно. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции (отм.).

Първоинстанционният съд в решението си е приел, че в случая така посоченото изискване по т. 1 от писмото, а именно: "представянето на валидно разрешение и приложението към него за търговия на едро с медицински изделия. Участникът следва да е регистриран по чл. 77 и чл. 78 от Закона за медицинските изследвания" не е ограничително. Този извод се споделя от касационната инстанция в част от мотивите, но не и като краен извод.

В действителност, както посочва първоинстанционният съд, съгласно разпоредбата на чл. 77, ал. 1 ЗМИ търговия на едро с медицински изделия на територията на Р. Б. могат да извършват физически или юридически лица, регистрирани като търговци по Търговския закон или по законодателството на друга държава членка или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш., на които е издадено разрешение за търговия на едро с медицински изделия от ИАЛ или друг документ, удостоверяващ правото им да търгуват с медицински изделия, издаден от компетентен орган на съответната държава. А според чл. 78, ал. 1 ЗМИ физически или юридически лица, регистрирани по реда на Търговския закон или по законодателството на друга държава членка или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш., които искат да получат разрешение за търговия на едро с медицински изделия, подават в ИАЛ заявление по образец, утвърден от изпълнителния директор на ИАЛ, към което прилагат: 1. данни за ЕИК на лицата, регистрирани по реда на Търговския закон, а за лицата, регистрирани в друга държава членка или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш. - данни, удостоверяващи търговската им регистрация; 2. списък на категориите медицински изделия съгласно номенклатурна система БДС ЕN ISO 15225 за категоризация на медицинските изделия и на съответните им производители на хартиен и магнитен носител; 3. документ за платена такса в размер, определен с тарифата по чл. 7, ал. 1. Въз основа на анализ на цитираните разпоредби, първоинстанционният съд е направил извод, че нашият закон допуска извършването на търговия с медицински изделия на територията на Р. Б. от страна на ФЛ или ЮЛ, на които е издадено разрешение от ИАЛ или друг еквивалентен документ, удостоверяващ правото да се търгува с медицински изделия, издаден от компетентен орган на съответната държава по чл. 77 ЗМИ. В тази насока, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че изискването за представяне на разрешение по чл. 78 ЗМИ се отнася само за онези чуждестранни ФЛ и ЮЛ, които не разполагат с разрешение за търговия с медицински изделия, издадено от компетентен орган на съответната държава по чл. 77 ЗМИ. В този смисъл, така заложеното изискване, щеше да е ограничително, ако се изискваше единствено и само разрешение, издадено по реда на чл. 78 ЗМИ. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че в самото обявление и документацията се допуска както представянето на разрешение по чл. 78, така и на такова по чл. 77 ЗМИ. Т. е изискването за представяне на разрешение по чл. 78 ЗМИ в обявлението се отнася само за онези потенциални участници, които не разполагат с разрешение по чл. 77 ЗМИ. Следователно така формулираното изискване не е ограничително, доколкото се допуска представянето на еквивалентен документ, издаден от съответната държава.

Първоинстанционният съд обаче не е изложил съображения защо приема за неограничително изискването, тези документи да се представят от кандидатите към момента на подаване на заявлението и защо представянето на същите е въведено от бенефициера като изискване за допустимост до участието. Установявайки фактите по спора, първоинстанционният съд изрично е изписал мотива на органа в тази насока. Съдът е посочил, че: "Според УО съответното удостоверение, издадено от националния регулаторен орган ИАЛ за чуждестранните икономически оператори по реда на чл. 78, ал. 3 ЗМИ би следвало да се изисква от конкретен икономически оператор само в случай че поръчката е спечелена от него. Същото би следвало да е предпоставка за сключване на договора, а не условие за подбор. Това изискване към участниците възпрепятствало необосновано участието на лица в процедурата и имало разубеждаващ ефект. " В съдебния акт на първоинстанционния съд обаче липсва довод, защо съдът приема за неограничаващо не поставеното изискване въобще, а поставянето му като изискване за допускане на кандидатите /т. е. с оглед фазата на процедурата по ЗОП/.

Видно от доказателствата по делото жалбоподателят безспорно е поставил като изискване за допустимост до участие в обществената поръчка представянето на валидно разрешение и приложението към него за търговия на едро с медицински изделия и регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ.

Касационната инстанция споделя извода на УО, че разпоредбата на чл. 78 ЗМИ регламентира изискванията към лица, регистрирани като търговци в страната или в държава членка, но които нямат разрешение за търговия на едро с медицински изделия, издадено от националния компетентен орган или от компетентния орган на държавата членка по мястото на установяване, и които искат да получат такова разрешение от българския национален компетентен орган. Получаването на разрешение от националния компетентен орган е административна процедура, за която се дължи и съответна такса - 5 000, 00 лв., съгласно чл. 7, ал. 1 от Тарифата за таксите, които се събират по Закона за медицинските изделия. Касационната инстанция приема, че поставеното от жалбоподателя изискване за регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ по отношение на потенциалните кандидати, които нямат разрешение за търговия на едро с медицински изделия - независимо от националния орган или от компетентния орган на държавата по мястото на установяването им, като условие за допустимост до участие в обществената поръчка се явява предварително условие, което с оглед на административната и финансова тежест, е ограничително. Без да има гаранция, че ще бъде избран за изпълнител на обществената поръчка потенциалният кандидат, който няма издадено разрешително за търговия на едро с медицински изделия - независимо от националния орган или от орган на държава членка, би следвало да направи административни и финансови разходи, които по своята същност се явяват бариера за участие в процедурата, т. е. ограничават потенциалния кръг от участници. Безспорно е, че за спечелилия обществената поръчка кандидат изискването за наличие на разрешение за извършване на търговия на едро е задължително условие за сключване на договора - търговията на едро с медицински изделия е регулирана от държавата, но изискването на разрешителното към момента на подаване на документите и третирането му като условие за допустимост, е необосновано. Нормативното изискване за разрешително за извършване на дейността не може да обоснове необходимост от изискването на това разрешително към момента на подаване на документите. То е необходимо към момента на сключване на договора. При това изискването е законово установено и се предполага, че потенциалните кандидати са наясно, че за да сключат договор е необходимо да имат разрешително за търговия на едро. Видно от изложеното мотива на органа за ограничителен характер на изискването за регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ, т. е. за предварително издаване на разрешение за търговия на едро и представянето му към датата на подаване на офертите, а не към датата на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, е правилен. Изискването за регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ като условие за допустимост до участието в конкурса е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Като е приел друг извод от правна страна, първоинстанционният съд по отношение на това нарушение е приложил закона неправилно.

Относно описаното в писмото второ ограничително изискване - представянето на "Оторизационно писмо, издадено от производителя на съответната апаратура на името на участника, за целите на конкретната поръчка, удостоверяващо, че същият е оторизиран за продажба и сервиз на медицинската апаратура" първоинстанционният съд правилно е приел, че така формулираното изискване действително е ограничително, тъй като необосновано ограничава лицата, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят оборудването, което изисква възложителят.

Безспорно е, че изискването на оторизационно писмо от производителя или търговеца е обичайна търговска практика, породена от необходимостта да се гарантира качество и надеждност на доставяното оборудване, но поставянето на изискване за оторизация за конкретната обществена поръчка от една страна, ограничава необосновано лицата, които притежават изключителни или неограничени права да доставят оборудване, а от друга, оторизационните писма зависят от определени обстоятелства, т. е. тяхното изискване само по себе си ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата, защото не всеки, който отговаря на другите критерии за подбор и възлагане може да притежава исканото оторизационно писмо, а и поставя допълнителни изисквания към потенциалните участници за неговото получаване.

Следователно, обективно, изискването на оторизационното писмо за конкретната процедура е ограничително, както правилно е приел първоинстанционният съд. Това в действителност значи, че жалбоподателят е осъществил твърдяното нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Констатирайки второто нарушение и липсата на първото такова, съдът е отменил изцяло оспорвания акт, приемайки, че предвид наличието само на едно от формулираните в писмото ограничителни изисквания, така определеният размер от 25 % върху верифицираните разходи по сключените договори, се явява несъразмерен на установената нередност.

Предвид различните установявания от правна страна на касационната инстанция, същият извод се явява неправилен.

Безспорно, както посочва и УО, процентният показател на така констатираното нарушение е в определения в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията максимален размер - 25 процента. За да определи този процент, УО е взел предвид броя и естеството на формулираните дискриминационни изисквания /посочени по-горе/, които въздействат разубеждаващо върху потенциалните участници и броя на постъпилите оферти по всяка една от обособените позиции /по позиция 1 - 2 оферти и за останалите - по 1 оферта/. Предвид относително високата стойност на поръчката, липсата на чуждестранни участници и като е съобразил броя на подадените оферти, УО е обосновал извод за безспорен разубеждаващ ефект на ограничителните изисквания, като с това е мотивирал и високия размер на приложения процентен показател.

По отношение на възражението досежно третият елемент на фактическия състав на нередността:

Третият елемент от фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Допуснатите от бенефициера нарушения в случая са на Закона за обществените поръчки (отм.), като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция правилно е определен чрез процентен показател, установен в Методологията (отм.). Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2006, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод Регламент № 1083/2006, както и на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995 (ЕО, Евратом) на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, т. 44).

Нарушенията на свързаното с правото на Съюза национално право, които обективно са довели до нарушаване на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и не бе поставил ограничителното изискване на чл. 77 и 78 ЗМИ, както и ограничителното изискване за оторизационно писмо за конкретната обществена поръчка, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

За законосъобразността на третия елемент на нередността е важно установените нарушения на националното право да бъдат правилно подведени към нарушенията по приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

За нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) органът приема приложимост на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

Посоченото в т. 9 нарушение е "неправомерни или дискриминационни критерии за подбор". Видно от доказателствата е налице именно тази хипотеза.

С оглед на горното неоснователни са доводите на Медицински университет "Проф. Д-р П. С." - В. за незаконосъобразност на оспорения акт поради липса и на второто от твърдяните от УО нарушения, както и поради недоказаност на нанесена вреда на бюджета на Съюза.

Неоснователни са доводите на жалбоподателя досежно редакцията на чл. 33а, ал. 2 ЗОП (отм.), въвеждаща изрична забрана за оторизация по конкретна процедура, в сила след датата на откриване на конкретната процедура. УО е посочил като нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), а не тази на чл. 33а, ал. 2 ЗОП (отм.). Нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) се установява като извършено по т. 2 от акта, не с оглед на нарушаване на забраната на чл. 33а, ал. 2 ЗОП (отм.), а с оглед на поставянето на ограничително изискване, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата. Цитираното от МУ В. решение по адм. д. № 8864/2016 г. по описа на ВАС се изоставя като практика.

По отношение на основата, върху която е определена корекцията:

Тричленният състав на ВАС не е изложил съображения от правна страна досежно основата, върху която е определена финансовата корекция.

Определеният процентен показател органът е приложил към "размера на верифицираните разходи по сключените договори по обособени позиции 1, 3, 4, 5 и 6" на обществената поръчка с предмет "Доставка на оборудване за факултет " Дентална медицина" на Медицинския университет "Проф. д-р П. С." - В.", но размерът на верифицираните разходи не е автоматично равен на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, които са предоставени или ще бъдат предоставени на бенефициера по съответния договор. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на допустимите разходи, т. е. променя се основата, на която се изчислява договорения процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.

Процесният проект, в изпълнение на който е обявена обществената поръчка и са сключени процесните договори, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от собствени средства на университета. Собствените средства също подлежат на верифициране, но определянето на финансова корекция и по отношение на тях би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) Регламент № 2988/95 не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. Съгласно горните разпоредби на правото на Съюза общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А съгласно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006 финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства. При отчитане на горното основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция, е допустимите разходи по договорите, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

С оглед на гореизложеното, оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, както правилно и приел и първоинстанционният съд. Актът е материално законосъобразен по отношение на установеното нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с ограничителното изискване за оторизационно писмо за конкретната процедура по възлагане на ОП, както правилно е приел първоинстанционния съд. Но същият е законосъобразен и в частта досежно установеното нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 77 и 78 ЗМИ. В тази част като е приел обратното, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт. Актът е материално законосъобразен и по отношение на определеното процентно съотношение на финансовата корекция от 25%, но е незаконосъобразен в частта, в която определя за основа на финансовата корекция и верифицираните разходи, които не са финансирани от Европейския фон за регионално развитие.

С оглед на това съдът следва да отмени решението на първоинстанционния съд, с което актът на УО се отменя изцяло и преписката се връща на УО за ново произнасяне при съобразяване с мотивите на съдебния акт.

Вместо него следва да се постанови решение, с което актът се измени в частта, досежно приетата основа на финансовата корекция като вместо определената основа "верифицираните разходи по сключените договори по обособени позиции 1, 3, 4, 5 и 6" постанови основа "верифицираните разходи по сключените договори по обособени позиции 1, 3, 4, 5 и 6, финансирани от Европейски фонд за регионално развитие". В останалата част жалбата на Медицинския университет като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, на отмяна подлежи и определението на тричленният състав в частта за разноските.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на 600 лв, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд