Решение № 12456 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 255/2016 г.

Решение № 12456 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 255/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ТЕЦ Б. д." ЕАД със седалище и адрес на управление село Г. село, подадена чрез процесуален представител адв. Д. против решение № 6564 от 29.10.2015 г., постановено по адм. дело № 4107/2015 г. по описа на Административен съд -С.-град. Р. са оплаквания за неправилност на решението на съда, поради необоснованост и допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и приложимия материален закон, поради което се претендира отмяната му и присъждане на направените в производството разноски. Ответникът- Комисията за енергийно и водно регулиране, правоприемник на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране в открито заседание, чрез процесуалния си представител юрк. М. оспорва касационната жалба и моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна- "ТЕЦ М. И. 2 " ЕАД не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна- "АЕЦ К." ЕАД, чрез процесуален представител юрк. И. взема становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на Четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Предмет на контрола за законосъобразност пред първоинстанционния съд е решение № ТЕ - 023 от 29.05.2014 г., в частта му по т. 1, с което на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от ЗЕ Комисията определя, считано от 1.07.2014 г., разполагаемостта за производство на електрическа енергия, в съответствие с която производителите са длъжни да сключват сделки по регулирани цени с обществения доставчик, както и неговото участие за покриване на потреблението на крайните снабдители до 30.06.2015 г. Количествата разполагаемост за производство на електрическа енергия са определение в МВтч в табличен вид, разпределени по производители, сред които не е включен жалбоподателя "ТЕЦ Б. д." ЕАД. По процесната точка 1 от разпоредителната част, Комисията определя на заинтересованата страна "АЕЦ К." ЕАД допълнителна разполагаемост за производство на електрическа енергия от 3 943 999 МВТч, която счита съответстваща на енергията, необходима за технологични разходи по електропреносната и електроразпределителната мрежа и съответно общата разполагаемост, определена на "АЕЦ К." ЕАД е в размер на 5 653 706 МВтч. В мотивите на решението също в табличен вид са представени прогнозните количества разполагаемост за производство на електрическа енергия, като срещу жалбоподателя "ТЕЦ Б. д." ЕАД на ред 9 от Таблици № № 3 и 4 на стр. 5 е определена нулева разполагаемост. От фактическа страна е установено, че в хода на административното производство е изготвен Доклад № Е-ДК-213 от 28.05.2014 г. от и. д. директор на дирекция "Ц. регулиране, лицензии и пазари" и директора на дирекция "Правна". На стр. 2 и 3 от същия е посочено, че на основание чл. 14, ал. 1, т. 3 и т. 4 от Методиката за определяне на разполагаемостта за производство на електрическа енергия, в съответствие с която всеки производител е длъжен да сключва сделки по регулирани цени (Методиката) е получена информация от обществения доставчик "НЕК" ЕАД и от електроенергийния системен оператор "ЕСО" ЕАД с данни за прогнозното количество електрическа енергия, прогнозното потребление на електрическа енергия и съгласуваната брутна максимална разполагаемост на всяка една кондензационна централа. С писмо, изх. № ПМО-2432/30.02.2014 г. "ЕСО" ЕАД е представил справка за прогнозната помесечна разполагаемост за регулаторен период 2014 - 2015 г. на всички производители, съгласно която общата разполагаемостта за производство на електрическа енергия от жалбоподателя "ТЕЦ Б. д." ЕАД е 2 057 687 МВтч. Установено е, че "ТЕЦ Б. д." ЕАД е производител на електрическа енергия, който е лицензиран от КЕВР с лицензия за дейността производство на електрическа енергия № Л-094-01/21.02.2001 г., която лицензия е продължена със срок от 5 години с решение на КЕВР № И2-Л-094/19.12.2014 г. По делото е прието основно и допълнително заключение по назначената съдебно-техническа експертиза. Съгласно основното заключение процентното участие на всяка кондензационна централа на регулирания пазар като коефициент Кi по Методиката, равен на 0,574555, е определено като съотношението на количеството електрическа енергия, необходимо за регулирания пазар спрямо общото необходимо количество електрическа енергия в страната. Въз основа на коефициента вещото лице е изчислило разполагаемостта за производство на електрическа енергия на регулирания пазар на жалбоподателя "ТЕЦ Б. д." ЕАД в размер на 793 202 МВтч при капацитет на електрическата централа съгласно комплексно разрешително № 45 от 20.05.2005 г. и в размер на 1 052 206 МВтч при капацитет на електрическата централа съгласно комплексно разрешително № 45-Н1-И0-А0/2012 г. от 18.06.2012 г. Съгласно основното заключение и даденото в о. с. з. от 10.09.2015 г. е установено, че ответникът КЕВР в Решение № ТЕ-023 от 29.05.2014 г. правилно е определил общото необходимо количество електрическа енергия за страната в размер на 28 233 221 Мвтч, както и коефициентът от 57,46 % за регулиран пазар. Съгласно допълнителното заключение вещото лице на база на данни от НСИ констатира, че между предходния регулаторен период и регулаторния период по Решение № ТЕ-023 от 29.05.2014 г. е налице несъществено намаление на общото потребление на електрическа енергия в страната. Като взема предвид допълнителното количество разполагаемост от 3 943 999 МВТч, съответстваща на енергията, необходима за технологични разходи по електропреносната и електроразпределителната мрежа, вещото лице констатира, че разполагаемостта за регулиран пазар за процесния регулаторен период от 20 165 531 Мвтч (16 221 532 Мвтч и 3 943 999 МВТч) несъществено се отклонява от разполагаемостта за регулиран пазар за предходния регулаторен период 1.08.2013 г. - 31.07.2014 г. от 21 736 096 Мвтч. По-нататък в допълнителното заключение вещото лице изчислява разполагаемостта на "ТЕЦ Б. д." ЕАД при хипотезата на процентно участие на всяка кондензационна централа на регулирания пазар в два варианта - без да отчита и като отчита допълнителното количество от 3 943 999 МВТч, съответстваща на енергията, необходима за технологични разходи по електропреносната и електроразпределителната мрежа. След кредитиране на изслушаната съдебно-техническа експертиза съдът е извършил свои собствени изчисления, които не са предмет на експертното заключение. В тях се прави сравнителен анализ на количествата електрическа енергия и разполагаемостта на производителите между регулаторния период по обжалваното решение и предходния регулаторен период от които достига до изводите за намалено потребление и намалени квоти за разполагаемост на регулиран пазар. Като извод е посочено най-чувствително било намаляването за заинтересованото лице "АЕЦ К." ЕАД. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата "ТЕЦ Б. д. " ЕАД, срещу решение № ТЕ-23/29.05.2014 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране/ДКЕВР/ в частта му по т. 1, с която е определено считано от 1.07.2015 г. разполагаемостта за производство на електрическа енергия, в съответствие с която производителите са длъжни да сключват сделки по регулирани цени с обществения доставчик, както и неговото участие за покриване на потреблението на крайните снабдители до 30.06.2015 г., в която не фигурира жалбоподателя. За да постанови този резултат първоинстанционният съдът е приел, че обжалваното пред него решение на КЕВР (тогава ДКЕВР) е постановено от компетентен административен орган, в съответствие с правомощията на ДКЕВР (сега КЕВР), регламентирани в чл. 13, ал. 3 /нова, ал. 2-стара/, чл. 21, ал. 1, т. 21 от ЗЕ. Прието е при наличието на кворум и с изискуемото мнозинство. Спазена е предвидената от закона форма и съдържание според изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК. Отделно са изложени подробни мотиви за спазване изискването на закона за мотивираност на решението на ДКЕВР (сега КЕВР). Съдът е счел, че регулаторният орган правилно и законосъобразно е изключил от квотата на разполагаемост за изкупуване на регулирания пазар жалбоподателя, като това е извършено след прецизен фактически и правен анализ и оценка на отчетната и прогнозната информация. Приел е, че от страна на регулатора са изложени мотиви относно изключването на жалбоподателя от определената разполагаемост на централите. Като неоснователни са отхвърлени възраженията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и нарушение на приложимите материално правни разпоредби. На последно място решаващият съдебен състав е преценил, че обжалваното решение в процесната му част съответства на целта на закона. Изложил е мотиви, че при спазване на принципа на съразмерност по чл. 6, ал. 2 и ал. 3 от АПК с оспорваното решение са били осъществени и целите на ЗЕ, предвидени в чл. 2, ал. 1 от него. Така постановеното решение е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, действащ в рамките на законовите си правомощия и при спазване на изискванията за форма на акта. Основателни са обаче доводите на жалбоподателя за липсата на мотиви на регулатора относно отреждането на "ТЕЦ Б. д." ЕАД на нулева разполагаемост и съответно изключването му от производителите на електроенергия, от които обществения доставчик ще изкупува през следващия регулаторен период електрическа енергия по регулирани цени. В тази му част липсва какъвто и да било анализ на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Такива не могат да бъдат изведени и от материалите съпътстващи административната преписка. Неправилно АССГ е приел, че административният акт в частта относно изключването на жалбоподателя от разполагаемост за регулиран електроенергиен пазар е мотивиран, цитирайки справките с информация, подадени от "ЕСО" ЕАД и "НЕК" ЕАД на основание чл. 14 от Методиката, доколкото от тях е видно, че разполагаемостта на жалбоподателя е ниска, което не може автоматично да доведе до достатъчно мотивиране за определянето на нулева разполагаемост на "ТЕЦ Б. д." ЕАД. Липсата на мотиви не може да бъде заменена и с извода, че е справедливо да се очаква, че производителят ще я реализира на свободен пазар. Неправилен е и извода на съда, че изключването на жалбоподателя от разполагаемост за производство на регулирания пазар на електрическа енергия не представлява неравнопоставен подход, доколкото административният орган бил осигурил справедливо разпределяне на последиците от либерализацията на електроенергийни пазар - на двама от производителите, представляващи заинтересованите лица намалил квотите, а на други двама производители, сред които и жалбоподателя, не определил квота поради ниската им нетна разполагаемост. За да достигне до този извод в своето решение, АССГ се позовава на изменение в чл. 21, ал. 1, т. 21 от ЗЕ (ДВ, бр. 59 от 2013 г., в сила от 5.07.2013 г.) и по аргумента на лексикалното тълкуване е приел, че с отпадане на текста "всеки производител" за административния орган отпада задължението да разпределя разполагаемостта на регулирания електроенергиен пазар между всички производители. Правилно първоинстанционният съд сочи законовото изменение, но следва да се уточни, че то означава, че административният орган не е обвързан да определи разполагаемост на всички производители, а действа в рамките на своята оперативна самостоятелност. При упражняването на тази оперативна самостоятелност Комисията следва да се води както от общите принципи на административния процес като принципа за съразмерност, прогласен в чл. 6 АПК и принципа за равенство (чл. 8 АПК), така и от специалните регулаторни принципи по Закона за енергетиката. Преценката на комисията, че следва да бъде определена допълнителна разполагаемост само в полза на един от производителите - заинтересованото лице "АЕЦ К." ЕАД и не може да се определи за жалбоподателя, тъй като неговата разполагаемост е по- ниска противоречи на принципите, прогласени в чл. 23, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗЕ. Съобразно чл. 21, ал. 1, т. 21 от ЗЕ Комисията за енергийно и водно регулиране определя разполагаемостта за производство на елекрическа енергия на производителите, от които обществения доставчик да изкупува електрическа енергия. Съгласно чл. 23, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗЕ, издателят на акта, при упражняване на своята компетентност следва да развива конкурентни и добре функциониращи регионални пазари, да предотвратява и недопуска ограничаване или нарушаване на конкуренцията и да осигурява баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите. С чл. 24, ал. 1, т. 1 от с. з. е създадено задължение на КЕВР при упражняване на правомощията му по чл. 21, т. 21 "да осигури справедливо разпределение на икономическите последици от либерализирането на пазара между всички страни по сделките с електрическа енергия". Тук е мястото да се посочи, че принципите на специалния закон целят да осигурят равнопоставено участие на всеки производител на електрическа енергия, както на регулирания пазар на електрическа енергия, на който се сключват сделки с обществения доставчик по регулирани цени, така и на свободния пазар, на който се сключват сделки с потребители и търговци на електрическа енергия по свободно договорени цени. Именно тези принципи Комисията е приложила през предходните регулаторни периоди, например в Решение № ТЕ-022 от 29.07.2013 г., постановено след влизане в сила на горепосоченото изменение в ЗЕ, като е определила процентно участие на всяка една от кондензационните централи въз основа на дела на потреблението на регулирания пазар спрямо общото потребление в страната: "основният принцип, който е спазен при формиране на квотата за регулирания пазар е прилагането на еднакъв процент на участие на отделните производители". Следва да се отбележи, че този подход изцяло съответства на механизма по Методиката, въз основа на който вещото лице по съдебно-техническата експертиза е изчислило каква би била разполагаемостта за регулиран пазар на жалбоподателя, и която Методика, следва да се подчертае Комисията е приложила с обжалваното решение на основание § 16, ал. 2 от ПЗР към ЗИДЗЕ (Обн. ДВ, бр. 59 от 2013 г.). С оглед изложеното напълно основателни са доводите в жалбата, че административният орган е приложил неравнопоставен подход спрямо производителите. Изключването на жалбоподателя и разпределянето на неговата квота в полза на другите производители, нещо повече индивидуалното определяне на допълнителна квота в полза само на един от производителите, без никакви мотиви относно производствените характеристики на централите и отражението на определените количества върху регулирания пазар, по никакъв начин не може да се определи като справедлив и равнопоставен подход, съответстващ на принципите на АПК и на специалния ЗЕ. На следващо място необосновано и в пълно противоречие с доказателствата по делото първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че вещото лице е изчислило разполагаемостта на жалбоподателя при експлоатационен капацитет по комплексно разрешително, изменено с решение № И2-Л-094 от 19.12.2014 г., което според съда не е влязло в сила и е предмет на обжалване по адм. дело № 10395 от 2015 г. по описа на ВАС, Пето отделение. По делото не е прието и не е представяно комплексно разрешително от 19.12.2014 г. и вещото лице не е работило въз основа на такова разрешително при изготвяне на заключението си. По делото е представено комплексно разрешително № 45-Н1-И0-А0/2012 г. от 18.06.2012 г. и решение за продължаване на лицензия на жалбоподателя, издадено от КЕВР с решение № И2-Л-094 от 19.12.2014 г., в което КЕВР се позовава на комплексно разрешително № 45-Н1-И0-А0/2012 г. от 18.06.2012 г. като задължително доказателство за експлоатационните характеристики на централата "ТЕЦ Б. д." ЕАД в производството по продължаване на лицензията на основание чл. 68, ал. 2, т. 3 от Наредба № 3 от 21 март 2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката. Едва в касационната жалба е представено решение по адм. дело 233 от 2015 г. по описа на Административен съд - С. град, впоследствие обжалвано по адм. дело № 10395 от 2015 г. по описа на ВАС, Пето отделение, видно от което същият съдебен състав е разгледал оспорването на Комплексно разрешително № 45-Н2/2014 г., издадено на "ТЕЦ Б. д." ЕАД с решение № 45-Н2-ИО-АО от 17.12.2014 г. на Изпълнителната агенция по околната среда. Това комплексно разрешително обаче не е представяно по настоящето дело, не е твърдяно от страните да е приложимо и вещото лице не е изготвяло заключението си въз основа на него. Следователно необоснован от фактическа страна и несъответстващ на доказателствения материал по делото се явява изводът на първоинстанционния съд, че разполагаемостта на "ТЕЦ Б. д." ЕАД не може да се определя в посочения размер от вещото лице поради наличие на съдебно производство по обжалване на комплексното разрешително. От приложените по делото писмени доказаталства, включително и от заключението на вещото лице при изготвената експертиза се установява, че ДКЕВР/ понастоящем КЕВР/ както и през предходния регулаторен период е определила процентното съотношение 57,46 % за регулиран пазар, което е намаляло от 65,18 % за периода 1.08.2013 г. - 30.06.2014 г. но не го е приложила спрямо всички кондензационни централи, каквато се явява централата на жалбоподателя и не е изложила никакви мотиви мотиви в тази връзка- въз основа на какво е приела, че "ТЕЦ Б. д." следва да бъде изключен от регулирания пазар. По този начин КЕВР е нарушила както основните принципи в административното производство за равенство и съразмерност, така и специалните принципи за равностойно и справедливо участие на всички участници в регулирания и в свободния пазар. Специфично проявление на равенството при издаването на административни актове е задължението на административния орган да разрешава сходните случаи еднакво. Определянето на пропорционален процент на всички производители за участие в регулирания и в свободния пазар съобразно производствения им капацитет отговаря на изискванията на принципа, докато немотивираното изключване на един производител за сметка на определяне на по-голяма квота на други производители го нарушава. Това утежняващо жалбоподателя положение е пример и за несъразмерност при упражняване на оперативната самостоятелност в нарушение на чл. 6 АПК. С оглед изложеното, доводите на първоинстанционния съд за изключване на жалбоподателя от регулиран пазар, освен, че не се съдържат в административния акт, са необосновани и не съответстват на доказателствения материал. При превратно тълкуване на доказателствения материал съдът приема, че след като изчислена процентно разполагаемостта на жалбоподателя е ниска, то автоматично следва той да бъде изключен от тази разполагаемост. От приложената по делото административна преписка се установява, че съответната обща брутна разполагаемост на жалбоподателя, определена в задължителна информационна справка, представена на основание чл. 14, ал. 1, т. 4 от Методиката от "ЕСО" ЕАД на КЕВР (стр. 10 от административната преписка) и посочена в заключението по съдебно-техническата експертиза е в размер на 2 057 687 Мвтч. Съответно при прилагане на пропорционален процент за участие в регулирания пазар съдебно-техническата експертиза е изчислила разполагаемостта на жалбоподателя въз основа на приложимото комплексно разрешително № 45-H1/2012 г. в размер на 1 052 206 Мвтч. По делото по безспорен начин е установена общата разполагаемост на жалбоподателя, и каква би била разполагаемостта му на регулирания пазар. Предвид изложеното, възприетият от администартивния орган подход в решение № ТЕ-023 от 29.05.2014 г. в оспорената му част сочи на съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон- основания за незаконосъобразност на административния акт съобразно чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. Пс оглед изложеното и при наличието на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, първоинстанционното решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени незаконосъобразния административен акт и преписката да се изпрати на административния орган за ново разглеждане, при което да бъдат съобразени дадените в това решение указания по тълкуването и прилагането на закона. По изложените съображения Върховният административен съд, четвърто отделение