Решение № 10207 от 3.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6883/2016 г.

Решение № 10207 от 3.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6883/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ийт уел" АД със седалище в град София против решение № 281 от 11.05.2016 г. по преписка № КЗК-129/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № Л-545 от 22.02.2016 г. на Главния директор на Дирекция "Изпълнение на наказанията" за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по описаните пет обособени позиции. Правят се възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Възложителят - Директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Такова се поддържа и от заинтересованата страна "Марица Екофроуз" ЕАД със седалище в град Пазарджик. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура също дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че макар жалбоподателят да е регистриран в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, не е установил съответствие с изискването на чл. 16г, ал. 10 ЗОП - възможност да изпълни предмета на поръчката с 80 на сто собствено производство. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП /отменен/ във връзка с § 21 ПЗР на ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Ийт уел" АД против решение № Л-545 от 22.02.2016 г. на Главния директор на Дирекция "Изпълнение на наказанията" за отстраняването му от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Възраженията са били за несъобразяване на понятието "производител на храни", дефинирано в ДХ, като специален закон. Обосновава се извод, че дружеството следва да се счита за производител на храни, тъй като доставя консервирана зеленчукова продукция, върху която е изписано наименованието му. Твърди се още, че в нарушение на нормата на чл. 34, ал. 2 от закона, в заседанието на комисията не е участвал юрист. От приложената административна преписка, КЗК е установила, че с решение № 6248 от 11.11.2015 г., главният директор е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на консервирана зеленчукова продукция за териториалните служби на главната дирекция по пет обособени позиции. Посочил е, че поръчката е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. За целта е въвел специфично изискване участниците задължително да са производители на доставяната зеленчукова продукция. Същото изискване е формулирано и в раздел III.1.4 от обявлението, както и в утвърдената конкурсна документация. В документите за подбора, дружеството е представило удостоверение от БАБХ от 2012 г., че е регистрирано за извършване на търговска дейност, свързана с търговия с храни с произход предприятия и складове в България. Представило е и необходимата на възложителя декларация по чл. 16г, ал. 7 и ал. 10 ЗОП, че може да изпълни 80 на сто от предмета на поръчката със собствено производство или ресурс, както и удостоверение за регистрация в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хората с увреждания /наричан в настоящото изложение регистъра/. В техническото предложение са приложени по две мостри за всяка обособена позиция и съответните протоколи за изпитване. Офертите са отворени от назначената комисия на 22.12.2015 г. При прегледа на съдържащите се в плик № 1 документи е констатирано, че дружеството не е регистрирано в регистъра за осъществяване на производство, кореспондиращо с предмета на поръчката и не удостоверява съответствие с изискването на чл. 16г, ал. 10 от закона. На следващо място е приета липса на удостоверение по чл. 12 ЗХ за регистрацията на обект, с който се участва. Предоставена му е възможност по чл. 68, ал. 9 за отстраняване на констатираните нередовности по предварителния подбор. С обяснителна записка от 29.01.2016 г., изпълнителният директор на дружеството е посочил отново същите обстоятелства, а именно, че дружеството поставя името си върху консервите със зеленчуци и ги доставя. Останалата част от обяснението касае извършено от подателя тълкуване на понятието производител на храни, съгласно § 1, т. 48 ДР на ЗХ. Допълнително представените документи и разяснения са обсъдени на следващото заседание на комисията. Прието е, че дружеството не разполага със собствено производство на хранителните продукти, предмет на доставка. Това е счетено, като неизпълнение на предварително обявеното условие на възложителя, както и на нормативното изискване на чл. 16г, ал. 10 от закона. Помощният орган е тълкуват внимателно с оглед целта на закона съдържанието на чл. 16г и е приел, че участникът не е изпълнил изискванията за конкретната обществена поръчка, поради което подлежи на отстраняване. Предложението на комисията е възприето от главния директор и е част от решението по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила възраженията на жалбоподателя и ги е приела за неоснователни. Посочила е, че за да се ползва привилегията по чл. 16г от закона следва да са налице три кумулативни условия: обектът на поръчката да попада в обхвата на чл. 30 ЗИХУ в редакцията му преди 15.04.2016 г.; участникът да съответства на изискванията на чл. 28, ал. 1 и 2 от същия закон; възложителят да е оповестил при откриването, че поръчката е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия на хора с увреждания. От анализа на всички разпоредби, комисията е приела, че участниците трябва да са вписани в регистъра за дейността, в обхвата на която попада предметът на конкретната процедура. Жалбоподателят не е вписан с такава дейност - регистрацията му под рег. № 275 е само за доставка на хранителни продукти. А тя не включва производството им. В контекста на това тълкуване, комисията е приела, че участникът не е установил съответствие с предпоставката да е производител на консервираните зеленчуци. Не е споделила позоваването му на § 1, т. 48 ДР на ЗХ. На следващо място е счела, че от негова страна не е налице позоваване или доказване наличието на условията на чл. 16г, ал. 10 ЗОП, тъй като етикетирането на готовите консерви и доставката им не е същинско производство, нито е ресурс по смисъла на закона. След като той не отговаря на условията, поставени от възложителя и на нормативните условия, законосъобразно е отстранен от процедурата. Комисията е обсъдила данните за професионалната квалификация на членовете на помощния орган и е отчела и тази група възражения за неоснователни. По така изложените съображения е оставила без уважение подадената жалба. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се повтарят доводите за незаконосъобразност на отстраняването на дружеството, направени и пред КЗК. Отново се твърди, че касационният жалбоподател е производител на храни по смисъла на § 1, т. 48 от ДР на ЗХ. Позоваването на цитираната разпоредба за конкретните правоотношения е неправилно. В нея се определят, като производители и лица, които се представят като такива, като поставят върху опаковката свой производствен или друг отличителен знак. Легалната законова дефиниция обхваща максимално широк кръг от лица, които интерпретира, като производители на храна, за да се обезпечи в максимална степен целта на Закона за храните. По начина, по който тя е определена в чл. 1а от него с двете му алинеи е видно, че се касае за гарантиране и осигуряване на нормативните изисквания и европейското законодателство за защита здравето и интересите на потребителите и тяхната безопасност на национално ниво. В същото време особените правила в чл. 16г от отменения ЗОП са предвидени за изпълнение на поставените цели в чл. 2 ЗИХУ и то най-вече за подкрепа на социалната им интеграция и интегрирането им в работна среда. Това налага стриктното спазване на правилата, въведени в ЗИХУ, ЗОП и утвърдената от възложителя за изпълнението им конкурсна документация. Едно от основните от тях е изискването по чл. 16г, ал. 10 ЗОП - участникът, специализирано предприятие на хора с увреждания да може да изпълни 80 на сто от предмета й със собствено производство или ресурс. В обявлението за поръчката и в утвърдената конкурсна документация ясно и напълно еднозначно е формулирано специалното изискване към участниците / залегнало в раздел III.1.4 от обявлението/, озаглавено "Други особени условия (в приложимите случаи)", а именно: участниците задължително да са производители на доставяната зеленчукова продукция. Изискването, тълкувано едновременно с правилата на чл. 16г, ал. 10 ЗОП, означава всеки участник, който се ползва от специалната закрила, да може да изпълни предмета на поръчката със собствено производство или ресурс. Безспорни са данните по делото, че жалбоподателят не е производител на консервите, в които се намират консервираните зеленчуци, предназначени за задоволяване хранителните нужди на поделенията на главната дирекция. Той участва със своите средства само при етикетирането на консервите, като върху произведени от друг консерви, поставя своята фирма и в процеса по доставката им. Това в никакъв случай не съставлява 80 на сто от предмета. Същевременно не изпълнява и задължителното условие по раздел III.1.4 от обявлението и от конкурсната документация. Отстраняването му от участие за неизпълнението на специалните изисквания на ЗОП и на възложителя е законосъобразно. Като е оставила жалбата му срещу акта на възложителя без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направените искания от представителите на възложителя и заинтересованата страна, касационният жалбоподател следва да им заплати разноските, както следва: на възложителя 500 лева за юрисконсултско възнаграждение, а на заинтересованата страна 1000 лева за адвокатски хонорар. Неоснователно е възражението на процесуалния представител на касатора за прекомерност на хонорара. Той съответства на фактическата и правна сложност на делото и кореспондира с хонорара за процесуалния представител на жалбоподателя общо пред КЗК и пред съда. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение