Решение № 8654 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13826/2017 г.

Решение № 8654 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13826/2017 г., V о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Г. А. П. срещу решение № 177/27.10.2017 г. по адм. д. № 311/2016 г. по описа на Административен съд - К., с което е отхвърлено оспорването му срещу заповед № 4485-з71/12.10.2016 г. на началника на ГПУ - Г. при РДГП - К. Касаторът навежда касационни основания за необоснованост и материална незаконосъобразност на съдебния акт и излага подробни съображения. Албанските граждани са преминали пункта използвайки слабата осветеност и трафика. Иска отмяна на съдебния акт и отмяна на заповедта. та му.

Ответникът началник на ГПУ - Г. при РДГП К., чрез процесуален представител, в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, пето отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С решение № 177/27.10.2017 г. постановено по адм. д. № 311/2016 г. по описа на Административен съд - К. е отхвърлена като неоснователна жалбата на Георги А. Пирков срещу заповед № 4485-з71/12.10.2016 г. на началника на ГПУ - Г. при РДГП К., с която на осн. чл. 194, ал. 2, т. 1, чл. 197, ал. 1, т. 2, чл. 199, ал. 1, т. 3, пр. първо и чл. 204, т. 4 от ЗМВР на служителя е наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение за срок от 3 месеца" за извършено нарушение на служебната дисциплина, изразяващо се в това, че на 25.07.2016 г. около 21, 00 часа на ГКПП Г. при изпълнение на служебните си задължения на АРМ 3 - трасе "Вх...д товарни автомобили", не е установил незаконното преминаване на трима албански граждани, които възползвайки се от слабата осветеност на пункта и интензивния трафик на товарни автомобили, са успели да се укрият и да избегнат извършването на гранична проверка. Към датата на издаване на административния акт служителят е заемал длъжност полицай на ГКПП - Г. от ГПУ - Г. при РДГП К..

Със заповед УРИ № 4485з-64/09.09.2016 г. началникът на ГПУ Г. при РДГП К. е назначил комисия и възложил проверка за изясняване на постъпили предварителни данни с докладна записка № 4077р-6448/05.08.2016 г. - л. 37, изготвена от инспектори сектор ГП, за това, че на 25.07.2016 г., около 21:00 часа трима албански граждани са преминали граничен пункт "Деве баир" от Р. М. за Р. Б.. Данните са, че преминаването е станало между колоната от товарни автомобили и металната ограда на ГКПП Г., както и че са излезли на митническата кабина на вх...д "Товарни автомобили" без да им е извършена гранична проверка. Инспектор Е. Григоров в докладна записка от 2.08.2016 г. е обяснил, че албанците са забелязани и спрени за митническа проверка от митнически служители на трасе вх...д товарни автомобили в 21.30 ч., които проверили раниците на спрените лица, след което обаче ги пропуснали да преминат пеша в посока гр. К.. Тези факти се доказват и от разпита в съдебно заседание на 27.07.2017 г. на свидетелите Д. Н. и -митнически инспектор И. С., които са проверили багажа на албанците, но са ги пропуснали в страната, без да са преминали законно пункта.

На 25.07.2016 г., 22:10 часа, албанските граждани са задържани в дълбочина на граничната зона, едва тогава е установено, че нямат регистрирано официално влизане в Р. Б.. На нарочно назначената комисия е възложено и изготвяне на писмена справка за резултатите от извършената проверка.

Въз основа на справки в АИС и официални справки, извършени от македонските власти се установява, че тримата албански граждани имат регистрирано излизане от Р. М. през ГП "Деве баир" на 25.07.2016 г. във времевия период от 20, 00 часа до 20, 01 часа македонско време, което съответно е 21:00 часа - 21:01 часа българско време.

При проведен разговор албанските граждани са посочили, че са се възползвали от тъмнината и наличието на спрени товарни автомобили, за да избегнат полицейската проверка. Посочено е в справка, че албанските граждани са показали на полицейските служители на място как са осъществили преминаването, а именно: тръгнали са от радиационния портален монитор на трасе "Вх...д", движили са се плътно вдясно покрай оградата на пункта и колоната от товарни автомобили и са излезли на митническата кабина на трасе "Вх...д" за проверка на товарни автомобили.

При пристигането на ГКПП Г. със задържаните албански граждани мл. експерт Р. П. е провел разговор със старши митнически инспектор Стойнев (началник - смяна на Митнически пункт Г.), който е заявил, че около 21:30 часа в присъствието на другия митнически служител, е извършил проверка на багажа на албанските граждани, които са се придвижвали пеша и са попитали откъде могат да вземат такси за гр. С.

Изложението в приобщената справка към административната преписка касае установяване на обстоятелствата кой служител на ГПУ Г. е бил дежурен на смяна за времето от 20:00 часа на 25.07.2016 г. до 08, 00 часа на 26.07.2016 г. Изброени са служителите на смяна през посочения период от време, както и кой от тях съответно на кое работно място е осъществявал служебната си функция. След анализ на данните е констатирано, че записите, включително и тези на камера № 6 (АРМ 3), не отразяват преминаване на албанските граждани за периода от 21:00 часа до 22:00 часа. Констатирано е и че камерите, от които е било възможно заснемане преминаването на лицата - панорамна въртяща се междинна зона (№ 11) и панорамна въртяща се на трасе "Вх...д" (№ 7) на 25.07.2016 г., не са работили поради техническа повреда, настъпила още на 15.07.2016 г. в резултат на гръмотевична буря. Прието е, че макар да няма видеозапис за преминаване на албанските граждани, това е действително осъществено.

Прието е въз основа на всички събрани данни и проверки, че във времевия период между 21:00 часа и 22:00 часа на 25.07.2016 г., на мястото, през което е станало незаконното преминаване, инспектор Пирков е изпълнявал служебните си задължения. Извършвал е гранични проверки на товарни автомобили при спазване на реда за осъществяването им, но е прието, че е проявил небрежност, допускайки спиране на товарни автомобили непосредствено пред гишето. Това допълнително е ограничило видимостта, в резултат на което албанските граждани са успели да се укрият, да избегнат гранична проверка и да влязат незаконно в страната.

За да постанови отхвърлително решение първоинстанционният съд е приел от правна страна, че осъществявайки охрана и контрол на държавната граница на съответното място и във времето на реализиране на дисциплинарното нарушение, жалбоподателят е бил длъжен, въпреки интензивния трафик на товарни автомобили и недобрата видимост на пункта, да не допусне незаконното преминаване на албанските граждани. Възложената служебна функция по охрана на държавната граница, с присъщите задължения, следва да бъде осъществявана при всякакви условия от обективен характер - време, място, климатични особености, метеорологични условия, тъмна и светла част на денонощието, осветеност на пункта, трафик и т. н. Наличието на един или повече от тези фактори не следва да се приема като причина за неизпълнение или небрежно изпълнение на служебната функция.

Решението е неправилно.

Настоящата инстанция счита, че при така установената фактическа обстановка по делото съдът е следвало да достигне до друг правен извод.

Служителят е наказан за това, че при изпълнение на служебните си задължения на АРМ 3 - трасе "Вх...д товарни автомобили", не е установил незаконното преминаване на трима албански граждани, които възползвайки се от слабата осветеност на пункта и интензивния трафик на товарни автомобили, са успели да се укрият и да избегнат извършването на гранична проверка. В справка УРИ 4485р-14310/04.10.2016 г. е посочено, че камерите, от които вероятно би могло да се засече преминаването на лицата не са работили поради техническа повреда, настъпила на 15.07.2016 г. от гръмотевица.

Събраните доказателства не обосновават извод за виновно неизпълнение на служебни задължения. За да наложи дисциплинарното нарушение наказващият орган е приел, че небрежността е осъществена като е допуснато спиране на товарните автомобили непосредствено пред работното място на жалбоподателя, което допълнително е ограничило видимостта. Наказващият орган обаче не е създал необходимите обективни условия и не е дал указания за изпълнение на служебните задължения по начин, който да осигури видимост при извършване на граничния контрол на товарни автомобили. Видно от докладната записка на началник на ГКПП Г. № 4485р-10560/26.07.2016 г., л. 53, след инцидента са предложени следните мерки:

1. с цел подобряване на видимостта на граничния полицай работещ на високите кабини на товарни автомобили на вх...д изход да се поставят два броя огледала за избягване възможността пешеходци да преминават незабелязано,

1. За д а се избегне мъртвата зона на вх...дяща камера АРМ3 е разпоредено при извършване на гранични проверки на товарни автомобирли на трасе вх...д, товарният автомобил да спира на 6 метра преди кабината за паспортен контрол.

До 26.07.2016 г. обаче служителите не са инструктирани как следва да се процедира с цел да се осигури необходимата видимост при извършване на гранични проверки на пътни превозни средства, по реда на Раздел II, глава IV от Инструкция № 8121з-813/09.07.2015 г. за реда и организацията за осъществяване на гранични проверки на граничните контролно-пропускателни пунктове. Затова допускане спирането на товарните автомобили непосредствено пред работното място и ограничаване на видимостта не е резултат от неизпълнение или неточно изпълнение на вменени служебни задължения. В чл. 18 на Инструкция № 8121з-813 е посочено минималното оборудване, с което ГКПП-та следва да разполагат, за да извършват служебната дейност, но други изисквания няма.

Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което обжалваният административен акт да бъде отменен като материално незаконосъобразен.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Пето отделение,