Решение № 14501 от 3.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12942/2014 г.

Решение № 14501 от 3.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12942/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ВИКИНГ- НИКОЛОВ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Валерий Стоянов, подадена против решение № 1083 от 03.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-824/2014 г. С жалбата се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и твърди, че в случая не е осъществен фактическия състав на посоченото от възложителя основание - чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Излага подробни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решене и моли за отмяната му и за отмяна на атакувания акт на възложителя, като претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - СЪВМЕСТНО КОМАНДВАНЕ НА СИЛИТЕ, с адрес в гр. София, представлявано от контраадмирал Георги Мотев - временно изпълняващ длъжността Командващ на СКС, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Николова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбата и оставяне в сила оспореното решеине, като правилно и законосъборазно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото решението на КЗК е постановено при правилно приложение на материалния закон и спазване на съдопроизводствените правила. Изводите в оспореното решение са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка с предмет "охрана на войскови имоти на военни формирования подчинени на Съвместното командване на силите", открита с решение № 120-2155 от 14.03.2013 г., като при провеждане на процедурата по възлагане на ОП са възникнали предпоставките на хипотезата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно: съществена промяна в обстоятелствата, която не е могла да бъде предвидена от възложителя /влязло в сила изменение в ПМС № 66/1996 г. за кадрово осигуряване на някои дейности в бюджетните организации/. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ВИКИНГ-НИКОЛОВ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1, от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1083 от 03.09.2014 г. е оставена без уважение жалбата на "Викинг-Николов" ЕООД срещу решение № 120-3852/04.06.2014 г. на Командващ на Съвместно командване на силите за прекратяване на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на войскови имоти на военни формирования подчинени на Съвместното командване на силите", открита с решение № 120-2155 от 14.03.2013 г.; възложени са на "Викинг-Николов" ЕООД направените разноски от Съвместно командване на силите в размер на 200 лева; оставено е без уважение искането на "Викинг-Николов" ЕООД за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗОП ( обн. ДВ, бр. 40/2014 г.) и е приел, че при издаване на атакуваното решение на възложителя не е допуснато противоречие с императивни разпоредби на ЗОП и отклонение от условията на обявената документация. КЗК е разгледала и прецизно е анализирала всички възражения и оплаквания на жалбоподателя и ги е преценила като неоснователни, от което е извела заключение, че оспореният акт на възложителя за прекратяване на възлагателната процедура съответства на задължителните изисквания, регламентирани в нормата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на специалните разпоредби на приложимия материален закон - ЗОП. При постановяване на процесния акт на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, налагащи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията за произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 120-2155 от 14.03.2013 г. възложителят е открил "Ограничена по вид процедура" за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет "Охрана на войскови имоти на военни формирования подчинени на Съвместното командване на силите". С последващо решение № 120-3852 от 04.06.2014 г. възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка на правно основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като изложил конкретни и относими мотиви в Раздел IV. 2) "Мотиви за прекратяване на процедура". От визираните мотиви е видно, че възложителят е счел, че в условията на: - стартирала в началото на 2013 г., но неприключила поради обжалвания нова процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на външни фирми за охрана на войскови имоти на СКС; - приключили през месеците юни и август 2013 г. договори за охрана на войсковите имоти от СКС от външни фирми; - необходимост от предприемане на спешни мерки за защита на войсковите имоти на СКС, в които се съхраняват взриво, пожаро и токсично опасни материали, на 18.06.2013 г. е настъпила съществена промяна в обстоятелствата, която не може да бъде предвидена при откриването на процедурата - влезли в сила измененията в ПМС № 66/1999 г. за кадрово осигуряване на някои дейности в бюджетните организации, което дава възможност да се премине към охрана на военните формирования от цивилни служители - на щат към съответните формирования (допълнителни разписания на длъжностите). Сравнителният анализ на двата способа за охрана е показал, че осигуряването на охраната на военните формирования чрез назначаване на охранители по допълнителни разписания на длъжностите е: 1./ Икономически по-изгодно - при охрана с външни охранителни фирми разходите ще възлязат на 8 278 048 лева, докато при охрана от цивилни служители на щат към формированията - на 7 873 095 лева и ще се реализира икономия от над 400 000 лева; 2./ Социално по-справедливо, защото се осигуряват по-високи възнаграждения на редовите охранители - не се формира печалба за фирмата, няма административни разходи за осигуряване дейностите на фирмите, както и се гарантира реалното им осигуряване и ползването на социалните придобивки полагащи се на служителите от МО; 3./ По-ефективно изпълнение на охраната, тъй като непосредствено се ангажира в по-голяма степен отговорността на командирите за охраната на поверените им военни формирования, по-добро заплащане, ясни правила и непосредствен контрол от командирите. С оглед на изложеното и на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, в резултат на съществена промяна на обстоятелствата възложителят е счел, че отпада необходимостта от провеждането на обявената обществената поръчка. Както в първоинстанционната жалба, така и в жалбата, по която е образувано настоящото касационно производство основното възражение е, че няма промяна в обстоятелствата, понеже те са съществували и към момента на стартиране на процесната възлагателна процедура, от което жалбоподателят извежда заключение, че не са налице основанията, регламентирани от законодателя в нормативния текст на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Решаващият съдебен състав не споделя тезата на "Викинг-Николов" ЕООД, като намира, че в конкретния случай в хода на обявената процедурата по възлагане на ОП са възникнали предпоставките на хипотезата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно: съществена промяна в обстоятелствата, която не е могла да бъде предвидена от възложителя - влязло е в сила ПМС № 304 от 21.12.2013 г. за изменение в ПМС № 66/1996 г. за кадрово осигуряване на някои дейности в бюджетните организации /обн. ДВ, бр. 2 от 07.01.2014 г., в сила от 07.01.2014 г./ По силата на § 1 от ПМС № 304/2014 г., в допълнителните и заключителните разпоредби на ПМС № 66/1996 г. § 1б и 1в се отменят. Следователно от 07.01.2014 г. е отпаднала забраната числеността на персонала, определена с допълнителните разписания на длъжностите за лицата, назначени при условията и реда на чл. 1, да бъде увеличавана и незаетите длъжности да бъдат закрити. В хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП се изисква да е налице отпаднала необходимостта от провеждане на процедура по възлагане на обществената поръчка и да е настъпила промяна в обстоятелствата, която в конкретния случай се изразява в променените нужди и необходимост на възложителя по отношение на режима и начина на охрана. КЗК задълбочено е обсъдила принципното отпадане на необходимостта от охрана на обекта на възложителя, като промяната в нормативната уредба е обусловила възможността за прилагане на нов способ за охрана, различен от ползвания до сега - ползване услугите на външни охранителни фирми по Закона за частната охранителна дейност. Съобразно разпоредбите на ПМС № 66/1996 г. и § 1 от него, назначаването на цивилни служители на щат към формированията, следва да бъдат назначени по трудово правоотношение и да поемат охраната на войсковите имоти. Назначаването на цивилни служители е в правомощията на Министъра на отбраната, според § 1а от ДР на ПМС № 66/1996 г., поради което възложителят е бил длъжен да се съобрази с това обстоятелство, което е извън неговата компетентност и не зависи от волята му. Горепосочените изменения в правната регламентация правилно са тълкувани и приложени заедно с разпоредбата на чл. 496 от Устава за войсковата служба на въоръжените сили на Република България. При това положение съдът намира, че в настоящия случай Командващият на Съвместно командване на силите законосъобразно се е позовавал на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която е императивна и го задължава да прекрати възлагателната процедура, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или невъзможност да се осигури финансиране по изпълнение на поръчката. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител по процесната процедура, разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв., който е определен съобразно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение