Решение № 16422 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4870/2012 г.

Решение № 16422 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4870/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП срещу решение № 5357 от 24.11.2011 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 2946/2011 г., с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № 23-1002265 от 12.08.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 370/02.03.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се твърди, че решението е незаконосъобразно, поради необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, в хода на ревизията са установени предпоставките по чл. 177 от ЗДДС и е възложена експертиза, която да определи оценка по пазарен метод на рекламната услуга. Неправилен е изводът на съда, че този подход на определяне на стойността на реализираната по Би Ти Ви реклама е незаконосъобразен. Ако това се възприеме като правилно, би се достигнало до злоупотреба с права, какъвто е настоящият случай. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Нова Месна Компания" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Неразделни" № 11, ет. 1 оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Байчева и претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - София- град е бил РА № 23-1002265/12.08.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 370/02.03.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП. Със същия частично е отказано право на приспадане на данъчен кредит на ревизираното дружество по фактура № 3000000017/6.11.2008 г., издадена от "Рекламна агенция Ултиматор" ЕООД - София с предмет "Реклама по Би Ти Ви съгласно договор" в размер на 31 773.40 лв. на основание чл. 177 и чл. 70, ал. 5 вр. чл. 9 от ЗДДС. Първоинстанционният съд е отменил РА като незаконосъобразен и е изложил следното в мотивите на своето решение: Не е налице основанието по чл. 177 от ЗДДС. Нормата касае отговорност на получателя по доставката за задължения на неговия доставчик и предполага надлежно упражнено право на данъчен кредит. С РА не е ангажирана отговорността на ревизираното дружество за чужди задължения. Правното основание по чл. 70, ал. 5 вр. чл. 9 от ЗДДС също не кореспондира с изложените фактически основания, доколкото реалността на доставката не е оспорена. Напротив, прието е, че договорената между страните рекламна услуга е осъществена - налице са 22 излъчвания по Би Ти Ви в подробно изброени предавания съгласно Сертификат № 4200/1948 на Болкан Нюз Корпорейшън ЕАД. Определянето на данъчната основа по пазарен принцип от органа по приходите, основаващо се на приетата в хода на ревизията експертиза, противоречи на нормата на чл. 26 от ЗДДС. По силата на ал. 2 на цитираната разпоредба, данъчната основа се определя на базата на всичко, което включва възнаграждението, получено или дължимо на доставчика във връзка с доставката от получателя или от друго лице. Вещото лице при изготвянето на своето заключение не е отчело обстоятелството, че стойността на услугата включва и възнагражденията на рекламните агенции, опосредили излъчванията и е определило пазарна стойност само на базата на тарифите на Би Ти Ви за крайни клиенти. Настоящият съдебен състав намира така постановеното решение за правилно. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че в хода на ревизионното производство са установени предпоставките по чл. 177 от ЗДДС и именно във връзка с това е възложена експертиза. Отговорността по чл. 177 е на регистрирано лице - получател по облагаема доставка за дължимия и невнесен данък от друго регистрирано лице, ако е ползвало право на приспадане на данъчен кредит, свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен данък /ал. 1/. Във връзка с процесната доставка органът по приходите не е направил каквито и да било констатации за това, че дължимият данък не е внесен от друго лице /пряк или предходен доставчик по арг. на ал. 7/. Въпросът за пазарната цена на доставката се поставя едва във връзка с ал. 2 при преценката за това дали може да се приеме, че лицето е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен. Правилно е прието в първоинстанционното решение също така, че макар и да са посочени правните основания на чл. 70, ал. 5 и чл. 9 от ЗДДС, констатации за нереалност на доставката липсват в РД и в РА. Напротив, направен е извод за реално осъществена доставка на рекламна услуга и именно поради това, частично е признато правото на данъчен кредит. Незаконосъобразно и в противоречие с нормите на ЗДДС, регламентиращи начина на определяне на данъчната основа, органът по приходите е определил същата на базата на възприетата оценка на вещо лице за пазарна стойност на услугата. С оглед на изложените съображения, решението на АССГ като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Въпреки изхода на спора, разноски на ответника по касация не следва да се присъждат, тъй като не са представени доказателства за направени такива. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,